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浅议证言的主体资格/韩刚

时间:2024-07-03 09:20:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9517
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浅议证言的主体资格

烟台市牟平区人民法院 韩刚 韩伟 高辉*

【摘要】我国的证人制度规定:自然人、单位都可以出庭作证。但从证人的自然本性、国外证人立法、单位的作证方式及证言效力上看,证人应仅限于自然人,应逐渐废弃单位的证言主体资格。
【关键词】证人、自然人、单位、废弃。

我国的民事诉讼法第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。明确规定了单位可以作证。尽管法律作了这样的规定,但从证人的自然本性、国外证人立法、单位的作证方式及证言效力上看,应逐渐废弃单位的证言主体资格。
一、 证人的自然本性
证人是指除当事人之外的了解案件情况,并向法庭如实进行陈述的第三人。证人向法院提供的与案件事实有关的陈述称为证言。上述定义表明证人应具备以下特征:
(一)证人必须具有一定的感知能力。所谓感知能力即证人能以自己的感官来观察体验事实之能力。婴儿、精神病人由于缺乏感知能力自不能作为证人。如果他们成为证人不但不利于查清案件事实,而且可能使案件在调查过程中陷于混乱。但是对于生理只有某些缺陷的自然人应视情况而论:如盲人就其听到的与案件事实有关的情况向法院提供证据,应是允许的。因为盲人的视觉器官的缺陷并不影响其听觉器官的官能,其感知能力是存在的。其他的如聋哑人就其看到与案件事实有关的情况向法院作证也应是允许的。这都是同样的道理。
(二)证人是了解案件情况的人。证人是随着民事、刑事纠纷的而产生的。无论种纠纷都是在一定的时空环境下发生的,不可避免地要为其他人所知晓。因此为了查清案件事实各国法律都规定凡是了解案件情况的人都有应法院通知或传唤出庭作证的义务。
(三)证人是通过自己的感官亲自体验与案件情况有关事实的人。只有经过证人的亲自体验、了解的案件事实才比较真实可靠。对证人转述他人听到或看到的与案件有关的事实应尽力查明其最初来源,寻找最初了解案件情况的第一证人来出庭作证。如果找不到其最初来源也寻找接近最初来源的证人来出庭作证。
(四)证人是在他人之间诉讼进行之前就已经了解案件情况,不是通过诉讼在其进行过程中才了解的。这是证人与鉴定人最本质的区别。但“证人所陈述之事实虽系在诉讼程序中始实验者,但单纯凭其过去在法院外体验之事实所获得的之记忆,而为肯定或否定性质之供述者,仍系证言,并非鉴定。” 在司法实践中有些地方法院允许本案证人旁听本案审理过程,这是很不可取。这样不但违背证人的本质要求而且使证人易受到庭审过程的影响作出不符合客观事实的证言,不利于案件事实的查清和继续审理,应坚决杜绝。我国的法庭纪律第七条“本案的证人不得进入法庭旁听庭审”对此也作了明确规定。证人了解的客观事实是过去发生的事实。作为法院审判对象的案件事实都是过去发生的事实,法院不可能对还没有发生或当事人没有向法院提起诉讼的案件进行审判。证人自也不能观察体验到不没有发生的事实或将来发生的事实,自然对此当然不能出庭作证了。证人是自然人出庭作证时的特定称谓,具有相对性。也就是说证人只有在出庭作证时才称其为证人(严格讲,证人只有在法庭上或在法官和对方当事人在场的场合所作的陈述方为证言,后者可理解为法庭的延伸),其外就是一个普通人。证人出庭作证对查明案件事实有着不可替代的作用。时下正在进行的审判方式改革应当强调证人的出庭作证率,减少书面证言的使用,这样才可便于当庭质证、认证,查清案件事实,提高当庭审结率和诉讼效益,减少当事人的讼累。
(五)证人是正在进行的诉讼法律关系以外的与该案件裁判结果没有利害关系的第三人。证人是于“他人间诉讼”作证的,是与正在进行诉讼的没有任何利害关系的,如果其与正在进行的诉讼有利害关系那他应作为当事人或第三人出庭参加诉讼,这样不但更有利查清案件事实,也更有利维护其自身合法权益。
(六)证人是较审判人员、书记员及其他参与人有优先性、不可替代性。凡是知道案件情况而又裁判结果没有直接利害关系的人,应优先证人的身份出庭作证,而不再以审判人员、书记员和诉讼代理人、鉴定人的身份参加诉讼。因为了解案件情况的证人是在特定的的时空条件下产生的,是有限的、特定的、不可选择,即证人的身份是由于其对案件情况的知悉在客观上与案件事实(或其中某一待证事实之间)形成的特定的证明关系所决定的,具有客观属性,既不可替代,也能由他人任意指定或更换,证人须亲自向法庭陈述证言,而不能由他人代劳; 而审判人员、书记员、诉讼代理人、鉴定人是不特定的、可选择的,他们的更换替代对诉讼的进行没有不良影响。同时诉讼原理也禁止诉讼主体职责多重性的出现,使法官就案件事实的认定在证据法上更具有科学性、充分性和有效性,以保证整个诉讼公平、公正、有效地进行下去。我国台湾地区学者也认为:“证人系就他人间之诉讼,陈述自己观察具体事实之结果,故证人必为第三人,其为当事人或代理该诉讼而与当事人同视为法定代理人,关于该诉讼,均不得作为证人。”
(七)证人作证具有强迫性,是对国家应尽的法律上的义务。我国的民事诉讼法、刑事诉讼法都规定凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证,而且说假话、作伪证应当受法律制裁。证人出庭作证不是向当事人负责,而作为向国家承担的一种法律义务。所以当事人在法庭上不但可以询问己方的提供的证人也可以询问对方当事人提供的证人,证人都有如实回答的义务。
二、其他国家和地区的证人立法
世界其他国家认为,证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,而单位作为一种法人或非法人机构并不具备这种能力,它也必然借助特定的自然人的生理本能对案件事实进行感知,从而得出有关事实的印象和感受,因此,单位具备有证人的适格性是不科学的,不符合证人的本质要求。
在英美法国家,证人被作为广义上的理解,证人通常是指经过宣誓之后在庭审或其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。在美国,证人是指经过宣誓对案件事实作证的人,分为专家证人和非专家证人。专家证人是基于专门知识对案件事实提出意见的自然人。专家证人只有在法院判断其为专家以后才以专家证人身份的提供证言。非专家证人是通过其所经历的事实根据感觉器官而得到证据提供证言的的自然人。而且证人都必须进行带有宗教色彩的口头宣誓。 美国民事诉讼法采当事人主义诉讼模式,在庭审中贯彻直接言词、辩论原则,对证人进行交叉询问、质证。这一切都决定了证人只能是自然人而不能是单位。
在大陆法系国家,证人是专指向法庭陈述所知案件情况的第三人。日本有学者认为,“证人是指被命令向法庭陈述其所知的有关事实的第三者。”“只有在具备特别的学识和经验才有可能的情况下,只要他陈述的是根据自己经验的事实,他仍然是证人。”德国刑事诉讼法第250条规定:“对事实的证明,如果建立在一个人的感觉(指人的五官感觉)之上的时候,要在审判中对他询问,询问不允许以宣读以前的询问笔或书面证言而代替。” 我国台湾地区学者也认为“第三人依法院之命,应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者,谓之证人。” 且证人应在作证前进行强制性的要式行为——具结,这与西方国家普遍实行的宣誓具有类似的功能,以确保其陈述均属真实无伪。可见在大陆法系国家,证人是将其亲身所感知的案件事实向法院作陈述的自然人,因为只有自然人才能凭借其生理上的感觉器官去感知案件事实,单位自不能作为证人。
我国的刑事诉讼法也规定了证人限于自然人。这是由于只有自然人才能运用自己的感官感觉案件事实,单位、团体没有这种感知能力。同时证人作证应当承担法律赋予的义务,故意提供虚假证言应当承担法律责任,构成犯罪的,要予以刑事处罚,而单位、团体不具备伪证罪的刑事责任能力。 虽然刑法上规定了单位犯罪,单位具备了刑事诉讼活动中的完全意义上的当事人的主体资格,但是因其不符合证人的自然特性,自不能作为证人出庭作证。
不论是民事诉讼、刑事诉讼“证人既须陈述自己观察具体事实结果,按其性质以自然人为限,法人或非法人团体自不得为证人。”
三、单位的作证方式及证言效力
在司法实践中经常会有一些单位应当事人或法院的申请而出具证明,如工商机关出具的有关企业已经歇业、撤销的证明;外汇管理机关提供的有关外汇汇率浮动的证明;银行等金融机构提供的当事人资金流动情况的证明;以及所在单位证明所属职员的基本情况等。这些单位之所以出庭作证或出具证言,不是因为他们在诉讼前了解案件情况,而是因为他们承担国家赋予他们的管理职责。他们作证或出具证言,不需要亲自去观察、经历案件事实,只需按审判机关的要求和本机关的规章制度及工作范围如实提供他们所掌握的情况就足够了。尤其是外汇管理机关向法院出具的有关汇率上下浮动的情况不但对发生纠纷的单位适用,对中国境内的所有的其他企业也适用。
在实践中单位往往由法定代表人或其授权的人出庭,甚至不派人出庭,只是出具证明,加盖公章,法定代表人签名,就可以证明其真实性和合法性。由于出具者不了解案情,只是根据一方当事人单方请求而出具,加上人情等因素的影响,其往往作出不真实的证明。如在人身伤害和道路交通损害赔偿案件中,为其职工出具收入数额及是否发放情况证明。从其性质上看,应认定为书证。这种作证方式,由于出庭人(出具证明者)不是在诉讼前了解案情,不利于当事人当庭质证、法院当庭认证,也不利于法院公正、及时的查清事实,依法裁判
通过以上分析,可以看出证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,单位具有民事诉讼权利能力并不意味着其理所当然地就具有诉讼中的证言的主体资格。
首先单位是以某种形式而构成的一定自然人群体组合的法律上的拟制体,它对案件事实的感知也必须借助特定自然人的生理本能,从而才能得出具有诉讼意义上的印象和感受, 其所为的一切行为都离不开特定的自然人。
其次,单位在法律上没有统一、明确的概念,其内涵和外延也没有确切的范畴,因此,它甚至不能作为法律上的一种标准概念。
第三、我国民事诉讼法第102条规定,诉讼参与人与其他人“伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的”,人民法院可以根据情节予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而作为单位一般不能直接作为适用伪证违法、犯罪行为的主体,而依法象制裁自然人那样对其进行拘留甚至监禁。因此,单位作为证人的规定是不尽科学的,不符合诉讼法意义上的客观现象及其规律。
现在代表单位出庭作证的人大都是了解案情的人,这是考虑到他们作为自然人亲身观察、了解或经历了案件情况,归根结底还是自然人作证。以单位为证人,其作证方式、证言效力等在实践中都难以统一把握。可以说,对单位证言资格的承认不过是我国扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式, 在立法上应考虑将其废弃。

中华人民共和国船员条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第494号

  《中华人民共和国船员条例》已经2007年3月28日国务院第172次常务会议通过,现予公布,自2007年9月1日起施行。
                         总 理  温家宝
                          二○○七年四月十四日



中华人民共和国船员条例

第一章 总  则

  第一条 为了加强船员管理,提高船员素质,维护船员的合法权益,保障水上交通安全,保护水域环境,制定本条例。
  第二条 中华人民共和国境内的船员注册、任职、培训、职业保障以及提供船员服务等活动,适用本条例。
  第三条 国务院交通主管部门主管全国船员管理工作。
  国家海事管理机构依照本条例负责统一实施船员管理工作。
  负责管理中央管辖水域的海事管理机构和负责管理其他水域的地方海事管理机构(以下统称海事管理机构),依照各自职责具体负责船员管理工作。

第二章 船员注册和任职资格

  第四条 本条例所称船员,是指依照本条例的规定经船员注册取得船员服务簿的人员,包括船长、高级船员、普通船员。
  本条例所称船长,是指依照本条例的规定取得船长任职资格,负责管理和指挥船舶的人员。
  本条例所称高级船员,是指依照本条例的规定取得相应任职资格的大副、二副、三副、轮机长、大管轮、二管轮、三管轮、通信人员以及其他在船舶上任职的高级技术或者管理人员。
  本条例所称普通船员,是指除船长、高级船员外的其他船员。
  第五条 申请船员注册,应当具备下列条件:
  (一)年满18周岁(在船实习、见习人员年满16周岁)但不超过60周岁;
  (二)符合船员健康要求;
  (三)经过船员基本安全培训,并经海事管理机构考试合格。
  申请注册国际航行船舶船员的,还应当通过船员专业外语考试。
  第六条 申请船员注册,可以由申请人或者其代理人向任何海事管理机构提出书面申请,并附送申请人符合本条例第五条规定条件的证明材料。
  海事管理机构应当自受理船员注册申请之日起10日内做出注册或者不予注册的决定。对符合本条例第五条规定条件的,应当给予注册,发给船员服务簿,但是申请人被依法吊销船员服务簿未满5年的,不予注册。
  第七条 船员服务簿是船员的职业身份证件,应当载明船员的姓名、住所、联系人、联系方式以及其他有关事项。
  船员服务簿记载的事项发生变更的,船员应当向海事管理机构办理变更手续。
  第八条 船员有下列情形之一的,海事管理机构应当注销船员注册,并予以公告:
  (一)死亡或者被宣告失踪的;
  (二)丧失民事行为能力的;
  (三)被依法吊销船员服务簿的;
  (四)本人申请注销注册的。
  第九条 参加航行和轮机值班的船员,应当依照本条例的规定取得相应的船员适任证书。
  申请船员适任证书,应当具备下列条件:
  (一)已经取得船员服务簿;
  (二)符合船员任职岗位健康要求;
  (三)经过相应的船员适任培训、特殊培训;
  (四)具备相应的船员任职资历,并且任职表现和安全记录良好。
  第十条 申请船员适任证书,应当向海事管理机构提出书面申请,并附送申请人符合本条例第九条规定条件的证明材料。对符合规定条件并通过国家海事管理机构组织的船员任职考试的,海事管理机构应当发给相应的船员适任证书。
  第十一条 船员适任证书应当注明船员适任的航区(线)、船舶类别和等级、职务以及有效期限等事项。
  船员适任证书的有效期不超过5年。
  第十二条 中国籍船舶的船长和高级船员应当由中国籍船员担任;确需外国籍船员担任高级船员的,应当报国家海事管理机构批准。
  第十三条 中国籍船舶在境外遇有不可抗力或者其他特殊情况,无法满足船舶最低安全配员要求,需要由本船下一级船员临时担任上一级职务时,应当向海事管理机构提出申请。海事管理机构根据拟担任上一级船员职务船员的任职资历、任职表现和安全记录,签发相应的批准文书。
  第十四条 曾经在军用船舶、渔业船舶上工作的人员,或者持有其他国家、地区船员适任证书的船员,依照本条例的规定申请船员适任证书的,海事管理机构可以免除船员培训和考试的相应内容。具体办法由国务院交通主管部门另行规定。
  第十五条 以海员身份出入国境和在国外船舶上从事工作的中国籍船员,应当向国家海事管理机构指定的海事管理机构申请中华人民共和国海员证。
  申请中华人民共和国海员证,应当符合下列条件:
  (一)是中华人民共和国公民;
  (二)持有国际航行船舶船员适任证书或者有确定的船员出境任务;
  (三)无法律、行政法规规定禁止出境的情形。
  第十六条 海事管理机构应当自受理申请之日起7日内做出批准或者不予批准的决定。予以批准的,发给中华人民共和国海员证;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
  第十七条 中华人民共和国海员证是中国籍船员在境外执行任务时表明其中华人民共和国公民身份的证件。中华人民共和国海员证遗失、被盗或者损毁的,应当向海事管理机构申请补发。船员在境外的,应当向中华人民共和国驻外使馆、领馆申请补发。
  中华人民共和国海员证的有效期不超过5年。
  第十八条 持有中华人民共和国海员证的船员,在其他国家、地区享有按照当地法律、有关国际条约以及中华人民共和国与有关国家签订的海运或者航运协定规定的权利和通行便利。
  第十九条 在中国籍船舶上工作的外国籍船员,应当依照法律、行政法规和国家其他有关规定取得就业许可,并持有国务院交通主管部门规定的相应证书和其所属国政府签发的相关身份证件。
  在中华人民共和国管辖水域航行、停泊、作业的外国籍船舶上任职的外国籍船员,应当持有中华人民共和国缔结或者加入的国际条约规定的相应证书和其所属国政府签发的相关身份证件。

第三章 船员职责

  第二十条 船员在船工作期间,应当符合下列要求:
  (一)携带本条例规定的有效证件;
  (二)掌握船舶的适航状况和航线的通航保障情况,以及有关航区气象、海况等必要的信息;
  (三)遵守船舶的管理制度和值班规定,按照水上交通安全和防治船舶污染的操作规则操纵、控制和管理船舶,如实填写有关船舶法定文书,不得隐匿、篡改或者销毁有关船舶法定证书、文书;
  (四)参加船舶应急训练、演习,按照船舶应急部署的要求,落实各项应急预防措施;
  (五)遵守船舶报告制度,发现或者发生险情、事故、保安事件或者影响航行安全的情况,应当及时报告;
  (六)在不严重危及自身安全的情况下,尽力救助遇险人员;
  (七)不得利用船舶私载旅客、货物,不得携带违禁物品。
  第二十一条 船长在其职权范围内发布的命令,船舶上所有人员必须执行。
  高级船员应当组织下属船员执行船长命令,督促下属船员履行职责。
  第二十二条 船长管理和指挥船舶时,应当符合下列要求:
  (一)保证船舶和船员携带符合法定要求的证书、文书以及有关航行资料;
  (二)制订船舶应急计划并保证其有效实施;
  (三)保证船舶和船员在开航时处于适航、适任状态,按照规定保障船舶的最低安全配员,保证船舶的正常值班;
  (四)执行海事管理机构有关水上交通安全和防治船舶污染的指令,船舶发生水上交通事故或者污染事故的,向海事管理机构提交事故报告;
  (五)对本船船员进行日常训练和考核,在本船船员的船员服务簿内如实记载船员的服务资历和任职表现;
  (六)船舶进港、出港、靠泊、离泊,通过交通密集区、危险航区等区域,或者遇有恶劣天气和海况,或者发生水上交通事故、船舶污染事故、船舶保安事件以及其他紧急情况时,应当在驾驶台值班,必要时应当直接指挥船舶;
  (七)保障船舶上人员和临时上船人员的安全;
  (八)船舶发生事故,危及船舶上人员和财产安全时,应当组织船员和船舶上其他人员尽力施救;
  (九)弃船时,应当采取一切措施,首先组织旅客安全离船,然后安排船员离船,船长应当最后离船,在离船前,船长应当指挥船员尽力抢救航海日志、机舱日志、油类记录簿、无线电台日志、本航次使用过的航行图和文件,以及贵重物品、邮件和现金。
  第二十三条 船长、高级船员在航次中,不得擅自辞职、离职或者中止职务。
  第二十四条 船长在保障水上人身与财产安全、船舶保安、防治船舶污染水域方面,具有独立决定权,并负有最终责任。
  船长为履行职责,可以行使下列权力:
  (一)决定船舶的航次计划,对不具备船舶安全航行条件的,可以拒绝开航或者续航;
  (二)对船员用人单位或者船舶所有人下达的违法指令,或者可能危及有关人员、财产和船舶安全或者可能造成水域环境污染的指令,可以拒绝执行;
  (三)发现引航员的操纵指令可能对船舶航行安全构成威胁或者可能造成水域环境污染时,应当及时纠正、制止,必要时可以要求更换引航员;
  (四)当船舶遇险并严重危及船舶上人员的生命安全时,船长可以决定撤离船舶;
  (五)在船舶的沉没、毁灭不可避免的情况下,船长可以决定弃船,但是,除紧急情况外,应当报经船舶所有人同意;
  (六)对不称职的船员,可以责令其离岗。
  船舶在海上航行时,船长为保障船舶上人员和船舶的安全,可以依照法律的规定对在船舶上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施。

第四章 船员职业保障

  第二十五条 船员用人单位和船员应当按照国家有关规定参加工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险,并依法按时足额缴纳各项保险费用。
  船员用人单位应当为在驶往或者驶经战区、疫区或者运输有毒、有害物质的船舶上工作的船员,办理专门的人身、健康保险,并提供相应的防护措施。
  第二十六条 船舶上船员生活和工作的场所,应当符合国家船舶检验规范中有关船员生活环境、作业安全和防护的要求。
  船员用人单位应当为船员提供必要的生活用品、防护用品、医疗用品,建立船员健康档案,并为船员定期进行健康检查,防治职业疾病。
  船员在船工作期间患病或者受伤的,船员用人单位应当及时给予救治;船员失踪或者死亡的,船员用人单位应当及时做好相应的善后工作。
  第二十七条 船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定,与船员订立劳动合同。
  船员用人单位不得招用未取得本条例规定证件的人员上船工作。
  第二十八条 船员工会组织应当加强对船员合法权益的保护,指导、帮助船员与船员用人单位订立劳动合同。
  第二十九条 船员用人单位应当根据船员职业的风险性、艰苦性、流动性等因素,向船员支付合理的工资,并按时足额发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资。
  船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员,支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。
  第三十条 船员在船工作时间应当符合国务院交通主管部门规定的标准,不得疲劳值班。
  船员除享有国家法定节假日的假期外,还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。
  船员用人单位应当在船员年休假期间,向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。
  第三十一条 船员在船工作期间,有下列情形之一的,可以要求遣返:
  (一)船员的劳动合同终止或者依法解除的;
  (二)船员不具备履行船上岗位职责能力的;
  (三)船舶灭失的;
  (四)未经船员同意,船舶驶往战区、疫区的;
  (五)由于破产、变卖船舶、改变船舶登记或者其他原因,船员用人单位、船舶所有人不能继续履行对船员的法定或者约定义务的。
  第三十二条 船员可以从下列地点中选择遣返地点:
  (一)船员接受招用的地点或者上船任职的地点;
  (二)船员的居住地、户籍所在地或者船籍登记国;
  (三)船员与船员用人单位或者船舶所有人约定的地点。
  第三十三条 船员的遣返费用由船员用人单位支付。遣返费用包括船员乘坐交通工具的费用、旅途中合理的食宿及医疗费用和30公斤行李的运输费用。
  第三十四条 船员的遣返权利受到侵害的,船员当时所在地民政部门或者中华人民共和国驻境外领事机构,应当向船员提供援助;必要时,可以直接安排船员遣返。民政部门或者中华人民共和国驻境外领事机构为船员遣返所垫付的费用,船员用人单位应当及时返还。

第五章 船员培训和船员服务

  第三十五条 申请在船舶上工作的船员,应当按照国务院交通主管部门的规定,完成相应的船员基本安全培训、船员适任培训。
  在危险品船、客船等特殊船舶上工作的船员,还应当完成相应的特殊培训。
  第三十六条 依法设立的培训机构从事船员培训,应当符合下列条件:
  (一)有符合船员培训要求的场地、设施和设备;
  (二)有与船员培训相适应的教学人员、管理人员;
  (三)有健全的船员培训管理制度、安全防护制度;
  (四)有符合国务院交通主管部门规定的船员培训质量控制体系。
  第三十七条 依法设立的培训机构从事船员培训业务,应当向国家海事管理机构提出申请,并附送符合本条例第三十六条规定条件的证明材料。
  国家海事管理机构应当自受理申请之日起30日内,做出批准或者不予批准的决定。予以批准的,发给船员培训许可证;不予批准的,书面通知申请人并说明理由。
  第三十八条 从事船员培训业务的机构,应当按照国务院交通主管部门规定的船员培训大纲和水上交通安全、防治船舶污染、船舶保安等要求,在核定的范围内开展船员培训,确保船员培训质量。
  第三十九条 从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书(包括外国船员证书)等有关手续,代理船员用人单位管理船员事务,提供船舶配员等船员服务业务的机构,应当符合下列条件:
  (一)在中华人民共和国境内依法设立的法人;
  (二)有2名以上具有高级船员任职资历的管理人员;
  (三)有符合国务院交通主管部门规定的船员服务管理制度;
  (四)具有与所从事业务相适应的服务能力。
  第四十条 从事船员服务业务的机构(以下简称船员服务机构),应当向海事管理机构提交书面申请,并附送符合本条例第三十九条规定条件的证明材料。
  海事管理机构应当自受理申请之日起30日内做出批准或者不予批准的决定。予以批准的,发给相应的批准文件;不予批准的,书面通知申请人并说明理由。
  第四十一条 船员服务机构应当建立船员档案,加强船舶配员管理,掌握船员的培训、任职资历、安全记录、健康状况等情况,并将上述情况定期报海事管理机构备案。
  船员用人单位直接招用船员的,应当遵守前款的规定。
  第四十二条 船员服务机构应当向社会公布服务项目和收费标准。
  第四十三条 船员服务机构为船员提供服务,应当诚实守信,不得提供虚假信息,不得损害船员的合法权益。
  第四十四条 船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务,应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的,船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。
  船员服务机构为船员用人单位提供的船员失踪或者死亡的,船员服务机构应当配合船员用人单位做好善后工作。

第六章 监督检查

  第四十五条 海事管理机构应当建立健全船员管理的监督检查制度,重点加强对船员注册、任职资格、履行职责、安全记录,船员培训机构培训质量,船员服务机构诚实守信以及船员用人单位保护船员合法权益等情况的监督检查,督促船员用人单位、船舶所有人以及相关的机构建立健全船员在船舶上的人身安全、卫生、健康和劳动安全保障制度,落实相应的保障措施。
  第四十六条 海事管理机构对船员实施监督检查时,应当查验船员必须携带的证件的有效性,检查船员履行职责的情况,必要时可以进行现场考核。
  第四十七条 依照本条例的规定,取得船员服务簿、船员适任证书、中华人民共和国海员证的船员以及取得从事船员培训业务许可、船员服务业务许可的机构,不再具备规定条件的,由海事管理机构责令限期改正;拒不改正或者无法改正的,海事管理机构应当撤销相应的行政许可决定,并依法办理有关行政许可的注销手续。
  第四十八条 海事管理机构对有违反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法规行为的船员,除依法给予行政处罚外,实行累计记分制度。海事管理机构对累计记分达到规定分值的船员,应当扣留船员适任证书,责令其参加水上交通安全、防治船舶污染等有关法律、行政法规的培训并进行相应的考试;考试合格的,发还其船员适任证书。
  第四十九条 船舶违反本条例和有关法律、行政法规规定的,海事管理机构应当责令限期改正;在规定期限内未能改正的,海事管理机构可以禁止船舶离港或者限制船舶航行、停泊、作业。
  第五十条 海事管理机构实施监督检查时,应当有2名以上执法人员参加,并出示有效的执法证件。
  海事管理机构实施监督检查,可以询问当事人,向有关单位或者个人了解情况,查阅、复制有关资料,并保守被调查单位或者个人的商业秘密。
  接受海事管理机构监督检查的有关单位或者个人,应当如实提供有关资料或者情况。
  第五十一条 海事管理机构应当公开管理事项、办事程序、举报电话号码、通信地址、电子邮件信箱等信息,自觉接受社会的监督。
  第五十二条 劳动保障行政部门应当加强对船员用人单位遵守劳动和社会保障的法律、法规和国家其他有关规定情况的监督检查。

第七章 法律责任

  第五十三条 违反本条例的规定,以欺骗、贿赂等不正当手段取得船员服务簿、船员适任证书、船员培训合格证书、中华人民共和国海员证的,由海事管理机构吊销有关证件,并处2000元以上2万元以下罚款。
  第五十四条 违反本条例的规定,伪造、变造或者买卖船员服务簿、船员适任证书、船员培训合格证书、中华人民共和国海员证的,由海事管理机构收缴有关证件,处2万元以上10万元以下罚款,有违法所得的,还应当没收违法所得。
  第五十五条 违反本条例的规定,船员服务簿记载的事项发生变更,船员未办理变更手续的,由海事管理机构责令改正,可以处1000元以下罚款。
  第五十六条 违反本条例的规定,船员在船工作期间未携带本条例规定的有效证件的,由海事管理机构责令改正,可以处2000元以下罚款。
  第五十七条 违反本条例的规定,船员有下列情形之一的,由海事管理机构处1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,并给予暂扣船员服务簿、船员适任证书6个月以上2年以下直至吊销船员服务簿、船员适任证书的处罚:
  (一)未遵守值班规定擅自离开工作岗位的;
  (二)未按照水上交通安全和防治船舶污染操作规则操纵、控制和管理船舶的;
  (三)发现或者发生险情、事故、保安事件或者影响航行安全的情况未及时报告的;
  (四)未如实填写或者记载有关船舶法定文书的;
  (五)隐匿、篡改或者销毁有关船舶法定证书、文书的;
  (六)不依法履行救助义务或者肇事逃逸的;
  (七)利用船舶私载旅客、货物或者携带违禁物品的。
  第五十八条 违反本条例的规定,船长有下列情形之一的,由海事管理机构处2000元以上2万元以下罚款;情节严重的,并给予暂扣船员适任证书6个月以上2年以下直至吊销船员适任证书的处罚:
  (一)未保证船舶和船员携带符合法定要求的证书、文书以及有关航行资料的;
  (二)未保证船舶和船员在开航时处于适航、适任状态,或者未按照规定保障船舶的最低安全配员,或者未保证船舶的正常值班的;
  (三)未在船员服务簿内如实记载船员的服务资历和任职表现的;
  (四)船舶进港、出港、靠泊、离泊,通过交通密集区、危险航区等区域,或者遇有恶劣天气和海况,或者发生水上交通事故、船舶污染事故、船舶保安事件以及其他紧急情况时,未在驾驶台值班的;
  (五)在弃船或者撤离船舶时未最后离船的。
  第五十九条 船员适任证书被吊销的,自被吊销之日起2年内,不得申请船员适任证书。
  第六十条 违反本条例的规定,船员用人单位、船舶所有人有下列行为之一的,由海事管理机构责令改正,处3万元以上15万元以下罚款:
  (一)招用未依照本条例规定取得相应有效证件的人员上船工作的;
  (二)中国籍船舶擅自招用外国籍船员担任船长或者高级船员的;
  (三)船员在船舶上生活和工作的场所不符合国家船舶检验规范中有关船员生活环境、作业安全和防护要求的;
  (四)不履行遣返义务的;
  (五)船员在船工作期间患病或者受伤,未及时给予救治的。
  第六十一条 违反本条例的规定,未取得船员培训许可证擅自从事船员培训的,由海事管理机构责令改正,处5万元以上25万元以下罚款,有违法所得的,还应当没收违法所得。
  第六十二条 违反本条例的规定,船员培训机构不按照国务院交通主管部门规定的培训大纲和水上交通安全、防治船舶污染等要求,进行培训的,由海事管理机构责令改正,可以处2万元以上10万元以下罚款;情节严重的,给予暂扣船员培训许可证6个月以上2年以下直至吊销船员培训许可证的处罚。
  第六十三条 违反本条例的规定,未经批准擅自从事船员服务的,由海事管理机构责令改正,处5万元以上25万元以下罚款,有违法所得的,还应当没收违法所得。
  第六十四条 违反本条例的规定,船员服务机构和船员用人单位未将其招用或者管理的船员的有关情况定期报海事管理机构备案的,由海事管理机构责令改正,处5000元以上2万元以下罚款。
  第六十五条 违反本条例的规定,船员服务机构在提供船员服务时,提供虚假信息,欺诈船员的,由海事管理机构责令改正,处3万元以上15万元以下罚款;情节严重的,并给予暂停船员服务6个月以上2年以下直至吊销船员服务许可的处罚。
  第六十六条 违反本条例的规定,船员服务机构在船员用人单位未与船员订立劳动合同的情况下,向船员用人单位提供船员的,由海事管理机构责令改正,处5万元以上25万元以下罚款;情节严重的,给予暂停船员服务6个月以上2年以下直至吊销船员服务许可的处罚。
  第六十七条 海事管理机构工作人员有下列情形之一的,依法给予处分:
  (一)违反规定签发船员服务簿、船员适任证书、中华人民共和国海员证,或者违反规定批准船员培训机构、船员服务机构从事相关活动的;
  (二)不依法履行监督检查职责的;
  (三)不依法实施行政强制或者行政处罚的;
  (四)滥用职权、玩忽职守的其他行为。
  第六十八条 违反本条例的规定,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附  则

  第六十九条 申请参加取得船员服务簿、船员适任证书考试,应当按照国家有关规定交纳考试费用。
  第七十条 引航员的注册、培训和任职资格依照本条例有关船员注册、培训和任职资格的规定执行。具体办法由国务院交通主管部门制订。
  第七十一条 军用船舶船员的管理,按照国家和军队有关规定执行。
  渔业船员的管理由国务院渔业行政主管部门负责,具体管理办法由国务院渔业行政主管部门参照本条例另行规定。
  第七十二条 除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外,船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家有关规定。
  船员专业技术职称的取得和专业技术职务的聘任工作,按照国家有关规定实施。
  第七十三条 本条例自2007年9月1日起施行。


入世后应建立信息公开制度

2001年2月13日 16:04 杜钢建
  在信息时代,经济贸易的发展、企业商机的发现、消费者权益的实现、政府公共服务质量的提高等都离不开及时获取准确信息。信息公开和信息自由成为世贸规则的基本要求和各国政府规制改革的主导方向。加入世贸组织对我国政府经济规制改革的重大挑战便是如何促进信息公开,确保企业和消费者的信息自由权。

  世贸规则对信息公开的要求在《世界贸易组织协定》的29个独立法律文件中,信息公开是贯穿于多边贸易体制的基本要求。此项要求体现在世贸体制的如下原则中。

  1.非歧视贸易原则:《关贸总协定1994》中最著名的“最惠国待遇”条款(第一条)要求一成员向另一成员的产业所提供的待遇不能低于其他成员的产品所提供的待遇。所有成员一律平等并同等享受任何旨在减少贸易壁垒活动所带来的利益。这里的平等待遇和利益包括信息提供方面的平等享受的待遇和利益。《关贸总协定1994》第3条关于“国民待遇”的条款也要求信息提供的平等待遇。

  2?市场准入原则:世贸体制所要求的市场准入是有保障的、可预见的和不断扩大的市场准入。所谓有保障、可预见和不断扩大的市场准入就是强调市场准入的信息必须是公开的、持续的和具有约束性的。世贸成员国通过降低关税提供市场准入的承诺以及减少非关税壁垒的承诺都必须按减让时间表兑现。根据《关贸总协定1994》第28条,一旦承诺关税水平,在未与主要贸易伙伴进行补偿谈判前不得再提高。市场准入原则对有关信息的公开性、持续性和约束性的要求是非常明确的。
  3.促进公平竞争原则:此项原则体现在一系列旨在保护公开、公平、公正竞争的规则体系中。例如《技术性贸易壁垒协议》在东京四合协议的基础上强调要确保技术规章和标准以及测试和证明程序不得造成不必要的贸易障碍。为了使各国出口商都能获得关于技术规章和标准以及合格评定程序的必要信息,世贸所有成员国政府都要建立国家信息咨询点。《进口许可程度协议》要求成员国向贸易商发布充分的信息,使其了解发放许可证的根据。为此各成员国须确立设置或变更许可程序的通告规则,并提供有关许可证申请审查的指导信息。此外,关于海关估价协议对进口货物申报价值的准确性提出的资料信息要求;装船前检验协议对检验方政府迅速公布适用国内法律和规章提出了要求;《原产地规则协议》要求原产地规则必须是公开的、透明的;《政府采购协议》要求有关政府采购的法律、规章、程序和行为必须是透明的、公开的,以避免不公平竞争等等。

  4.贸易自由化原则:世贸规则体系所要建立的是开放的贸易体制。它促进成员国实施贸易自由化改革。自由贸易政策应当允许货物、服务、生产性投入无限制地流通,减少政府不必要的规制,促使生产最优产品、采用最佳设计和制定最优价格,使企业和消费者获益。贸易自由化改革关键在于推行放松经济规制的运动,从而保证贸易的政策环境是宽松的和可预见的。国内法律、规章和实际做法都要符合贸易政策透明度条款的要求。

  信息公开的要求不仅体现在上述原则性规定中,而且在具体产业贸易领域都有特定的信息自由化要求。在农产品贸易领域,乌拉圭回合谈判达成的协议要求进口国和出口国改善农产品市场的可预见性和稳定性。为此,协议在农产品市场准入的关税调节方面、在农产品国内支持措施总量限制方面、在农产品直接出口补贴方面等都有特定的信息公开要求。比如采取“绿箱”政策时须说明政府在研究、疾病防治、基础设施和食品安全等领域提供的服务和补贴的性质、类别、数量等。根据《卫生和植物检疫措施协议》,各国政府必须事先公告新颁布的或新修改的卫生和植物检疫规章并建立国家咨询点以提供有关信息。

  在纺织品和服装贸易领域,《纺织品和服务协议》要求《多种纤维协议》所允许的有关纺织品和服装的进口限制措施必须在四阶段期限内取消,而且有关毛涤、织物、纤维、纺织成品和服装在第一至第三阶段的每一阶段都必须有数量限制的减少说明。
  《纺织品与服装协议》还为进口国为防止进口产品剧增而遭受严重损失建立了过渡性保障机制。进口国在对纺织品和服装产业出口国因上述理由采取限制措施时必须提供有关证明信息。协议还设立专门条款以对付假报原产地和伪造官方文件等形式的规避承诺行为。此外,在纺织品和服装产品的市场准入方面等设有信息透明度条款要求。

  在服务贸易领域,《服务贸易总协定》的29条基本框架中有许多条款与信息公开相关。协定要求公布所有的法律和规章。由于政府规章对服务贸易的规制影响大,协议对有关规制的透明度和程序公正合理有明确要求。不仅所有规制性措施必须合理、客观、公正,而且各国政府还必须对实行规制所作的有关服务贸易的行政决定进行及时审查。信息公开的要求涉及金融服务、电讯服务、空运服务等诸多领域。

  为适应世贸规则关于信息公开和信息自由的要求,我国政府行政规制需要在程序和实体两方面进行大幅度改革。规制改革将成为我国政府行政改革面临的艰巨任务。

  国外信息公开制度的建立与发展信息公开不仅是贸易经济发展的必然要求,而且是当代各国政府在社会、政治、经济、文化和教育等全面发展方面保障公民权的一项基本义务。公民对政府和公共部门拥有的公共信息享有知情权。过去被认为属于政府情报不予公开的许多所谓“内部情报”或“保密情报”,如今已成为公民理应了解或知道的公共信息。

  在信息公开制度的建立方面,英国在光荣革命后就废除了亨利八世时制定的认可条例,确立议会议事录的自由出版制度和为出版而阅览公文书的权利制度。瑞典1766年制定的《出版自由法》规定公民为出版而阅览公文书的权利。根据瑞典的情报公开制度,公文书的公开机关包括政府行政机关、国会、法院、地方公共团体和教会会议等。

  在北欧,芬兰于1951年制定《公文书公开法》;丹麦于1970年制定《行政文书公开法》;挪威于1970年制定《行政公开法》。
  美国的情报公开制度由一系列法律构成。美国1966年制定的《情报自由法》对1946年《行政程序法》关于行政机关因公共利益和正当理由拒绝公开情报的原则进行了修正。根据《情报自由法》,政府文件公开是原则,不公开才是例外。在不公开的例外情况下,政府要有举证责任,且法院有权重新审理。1972年《咨询委员会法》规定联邦行政机关的咨询委员会的组织、文化和会议等必须公开。1976年制定的《阳光下的政府法》进一步规定合议制行政机关的会议必须公开,公众有权观察会议,取得会议情报。1974年制定的《稳私权法》旨在保护公民隐私权不受政府机关侵害,控制行政机关处理个人记录的行为,保护个人检阅关于自己的档案的权利。1996年《电子情报自由法》对电子情报的检索、公开、期限等问题都有具体规定。

  法国于1978年制定《行政文书公开法》。澳大利亚于1982年制定《情报自由法》。加拿大于1982年制定《情报自由法》。英国于1994年制定《政府情报公开实施报告》及其《解释方针》,开始推行情报公开制度。1999年英国议会通过情报公开法案。德国在欧共体的压力下于1994年制定《环境情报法》,规定环境情报公开。

  在亚洲,韩国于1996年制定《公共机关情报公开法》。该法于1998年1月1日开始实施。在此之前,地方公共团体已先后制定了许多情报公开条例。清州市议会于1991年制定《行政情报公开条例》,受到该市市长强烈反对。1992年经大法院判决该条例合法。此后,至1997年6月,245个地方公共团体有178个制定了情报公开条例。日本于1999年5月制定《关于行政机关保有的情报公开的法律》,简称“情报公开法”。日本的情报公开制定也是从地方上先搞起来的。从1982年4月山形县金山镇制定情报公开条例开始,至1988年3月,已有28个都道府县、93个市镇村制定了情报公开条例或纲要。

  上述各国情报公开法的内容一般涉及立法目的和基本概念的界定、请求权人的资格范围、实施机关、公开情报的内容、情报免除公开的范围、情报公开的程度、以及行政救济和司法救济等。当代国外情报公开立法的发展趋势表明保障公众知情权已成为政府的基本义务。

  我国应建立信息公开制度
  无论是根据世贸组织关于信息公开的要求,还是根据我国民主与法治的发展需要,建立信息公开制度应当成为我国改革的一项重要任务。实行改革开放以来,在倡导行政公开原则、公开办事制度、行政机关政务公开、检察机关检务公开、审判机关审务公开等方面已经出现情报公开的发展趋势。尽快制定《情报公开法》应成为加入世贸后我国立法工作面临的迫切任务之一。

  过去在计划经济体制的影响下形成的封锁信息和妨碍信息传播的许多观念和做法必须改革。过去在计划经济时代被认为属于“内部文件”、“内部材料”的所谓“内部情报”实际上许多都是应当向公众公开的。直到今天,法藏官府、密不可知的现象依然很严重。明明是应当向利益关系人和公众公开的规范性文件,却偏偏作为内部规则或内部材料对待。企业和公民在许多情况下不知道应当遵守何种规则,而此种规则又偏偏存在,且由政府机关内部掌握。为查明一份文件关于企业和公民利益的规则,往往要花费九牛二虎之力。像80年代初有人同外国人结婚遭到有关部门拒绝后到处查找有关规定而没有结果的现象在90年代的经济社会生活中并不罕见。不仅行政机关应当公开的规则往往得不到公开,甚至法院在司法解释中形成的许多规则也是不对外公开的内部情报。至于政府会议的公开问题,人大会议代表发言记录的公开问题等更是谈不上。公民所在单位建立的关于公民个人的档案中究竟有些什么内容,只有从事人事组织工作的有关人员能看到,当事者本人通常一无所知,更谈不上当事者提出修改和补充的权利问题。企业在贸易经济活动中面临的政府信息欠缺和信息歧视的问题也是十分严重的。

  我国关于政府行为的立法空白太多。至今立法法还在审议中,行政程序法的制定还未开始,如果按现行立法规划,情报公开法还根本未予考虑。在此,笔者不得不再次呼吁有关部门应紧急重视情报公开法的制定问题,以适应加入世贸组织后进一步保障企业和公民的知情权的发展要求。同时,加强法院对政府制定规则等抽象行政行为的司法控制也是十分必要的。