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　　根据罗马法规定，合同作为法锁，能够并且也只能对债权人和债务人产生拘束力，合同相对性规则自此确立，并被后世绝大多数国家或地区立法所继受。根据我国《合同法》第8条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，可见合同具有约束特定当事人的法律效力，其主体、内容和责任均具有相对性，合同相对性规则作为合同法一般规定成为行为规范和裁判规范。然而，随着社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合同权益，维护正常的社会经济秩序，现代大多数国家或地方的立法对合同关系相对性规则进一步有所突破，我国立法机关本着面向本土、注重实践和放眼国际进行法律引进、吸收、同化和整合，我国《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》中规定合同相对性规则突破的样态，下文笔者将结合法律规范对合同相对性突破的样态进行类型化叙述和规范性分析，以期寻求知识和思维的体系化认识。

　　一、《合同法》所确立的合同相对性突破样态

　　（一）为第三人利益而突破合同相对性的样态

　　1、规范依据

　　《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

　　2、理论分析

　　该条是利益第三人合同理论的规范表述。利益第三人合同是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。根据契约自由原则，合同是当事人真实意思表示一种的产物，利益第三人合同订立需要有行为能力的当事人在不违反法律规定的前提下形成一致的真实意思表示，其既不需要合同所牵涉的第三人具有行为能力，又不需要通知或者征得该第三人的同意。债权人直接通过其与债务人之间的合同，向第三人提供某种利益，直接由债务人向第三人作出履行，而不是与债务人、第三人分别订立合同或者分别作出履行的方式来完成，这样既可以减少交易费用，又可以很好地实现债权人的意志和利益。

　　鉴于民商分立模式缺乏现实基础和理论给养，民商合一的立法模式更受到学界推崇和立法亲睐，在合同法总则中对利益第三人合同理论进行规范表述，为保险合同的规制和发展提供了规范基础。利益第三人合同通常多见于保险合同，保险合同为利益第三人合同在商事法中典型和必要的类型，从而使保险合同的受益人可以以自己的名义起诉保险人或者被保险人。

　　（二）为保全合同履行而突破合同相对性的样态

　　1、规范依据

　　《合同法》第73条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　第74条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　2、理论分析

　　第73条确立了债权人享有代位权的制度，以确保合同债权人所享有的债权得以顺利实现。根据法律规定，除债权人与债务人约定在债务人的特定财产上设定担保物权以外，债权人债权的实现受到债务人所有财产的价值限制，根据债权的相对权属性，债务人同第三人进行交易或者处分财产的行为不受债权人的限制，而债务财产总量的减少对债权人债权的实现无疑产生负面影响，因此，《合同法》为了强化对债权人的保护，在借鉴大陆法系国家中关于合同保全的学说理论和立法经验的基础上，规范性地赋予了债权人在债务人因怠于行使其到期债权而损害其利益时可以以自己的名义代位行使债务人的非专属性债权的权利。

　　第74条确立了债权人的撤销权制度。债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权、实施无偿或者低价处分财产的行为而有害于债权人得债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。根据我国既往的司法实践来看，缺乏债权人的撤销权制度，容易导致在债务人随意处分财产、隐匿财产、逃避债务等情况下，债权人因不能行使撤销权来保全其债权，进而增加了其债权实现的风险，既不利于规训债务人诚信的履行债务，又不利于促进合同的运用和经济的发展。可以说，债权人撤销权制度的确立是充分保障债权人利益，督促债务人切实履行义务，以利于良好信用制度和商业道德形成，保障市场经济有序化的法律规范和行为引导。

　　（三）为保护承租人的居住利益而突破合同相对性的样态

　　1、规范依据

　　《合同法》第229条规定，赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

　　2、理论分析

　　第229条是买卖不破租赁理论的规范文本表述。买卖不击租赁是指在租赁期间，租赁物的所有权变动，并不导致租赁关系的解除。买卖不破租赁是租赁权在当代发展的重要趋势之一，通过法律规定将租赁权予以物权化来强化对承租人的保护。

　　总所周知，房屋和土地均为不动产，而传统民法理论将他人对土地的承租规定为物权，而将他人对房屋的承租规定为债权，在各国沿袭这一传统民法理论知识和思维方式时，注意到了仅将房屋租赁赋予其债权效力不利于承租人居住利益的保护，因为不动产对当事人利益重大，具有稀缺性，如果出租人将租赁物出售，若不赋予承租人对抗买受人的权利，承租人得租赁权将会落空，其仅能针对出租人主张违约责任，既对承租人不公平，又不利于保护居住权。因此，《合同法》在租赁合同中，赋予了房屋承租人在租赁期间对抗任何第三人买受房屋后依自己的意思利用和处分房屋的效力，保护其居住权益，这既是法律对社会现实的尊重，又是法律对居住权益的保护。

　　二、《物权法》所规定的合同相对性突破样态

　　1、规范依据

　　《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　2、理论分析

　　附条件不起诉是裁量不起诉的一种特定形式，是指检察机关对移送审查起诉的犯罪嫌疑人，根据其犯罪行为和人身危险性，认为不起诉更有利于维护社会整体利益，在作出不起诉决定的同时附加一定条件，当被不起诉人满足这些条件并履行完毕时，不起诉决定即生效，追诉活动便到此终止的一种刑事不起诉制度。修改后刑诉法在第二百七十一条至二百七十三条中首次明确规定了未成年人附条件不起诉程序，这是对我国当代刑事起诉制度的一个突破性立法，也是对近十多年来公诉制度改革实践的一个归纳和总结。体现了我国刑事立法在不断改变传统的严厉性、机械性，朝着宽缓、理性的方向发展。

　　在本文中，笔者主要从未成年人附条件不起诉的适用条件、所附条件的内容、适用的基本程序以及必要的监督和救济机制等几个方面，提出一些构想和建议，以期为未成年人附条件不起诉的司法运作提供参考。

　　一、适用附条件不起诉的前提条件和控制范围

　　作为一种裁量不起诉形式，附条件不起诉是检察官的自由裁量权运用于不起诉案件的具体表现，是裁量权与不起诉权的有机结合。附条件不起诉的基本特点就在于它的附条件性，这一特点自然将它与法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、暂缓不起诉等区别开来。最为明显的是，附条件不起诉是国家在保留刑罚权的前提下，由检察机关作出的对刑罚处罚权的有条件放弃，因此，它与法律明确规定放弃处罚权的法定不起诉是有较大区别的。它与酌定不起诉、证据不足不起诉也存在区别。酌定不起诉和证据不足不起诉并不必然要求附带条件，而在附条件不起诉中，所附条件是否具备决定着不起诉能否最终实现。此外，它与暂缓不起诉也是有区别的，后者主要表现在一个“缓”字上，而不是体现在“附条件”方面。可见，用其他任何一种裁量不起诉的适用条件来替代附条件不起诉的适用，都无法使这一制度达到圆满、准确、合理的应用，必须根据法律的明确规定以其自身的基本要求来确定应当适用的前提条件。笔者认为，对未成年人适用附条件不起诉处理的案件，至少应当具备以下几个条件：

　　其一，案件达到了构成犯罪的标准，即行为人的行为符合刑法分则第四章、第五章、第六章中各条所规定具体犯罪的构成条件。这些条件包括：基本犯罪事实已经查清，主要证据确实充分，被不起诉人实施的行为在刑法上已经符合犯罪构成的标准。符合犯罪构成的标准，说明犯罪对社会造成的危害已经达到了刑法分则所规定的个罪标准，在定罪方面已经不成问题。根据修改后刑诉法第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，符合起诉条件的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。该条的立法旨意就在于明确要求对依照。附条件不起诉处理的案件必须是构成犯罪的案件。

　　其二，具有悔罪表现。悔罪表现是一个抽象性的问题，试图在立法中设定一个准确无误的标准是很困难的，而且司法实践中也没有一个具体的参考细则。笔者认为，对犯罪分子悔罪表现的观察，主要应当立足于考察犯罪后行为人的主观态度。行为人的主观认罪态度是在内心开始醒悟自己的错误后所作出的行为选择。如果行为人虽然认识到自己行为的错误，但没有任何具体的悔罪表现，说明他还没有最后决意真正悔罪，司法实践中也无法判断他是否确实悔罪。司法实践中在认定犯罪行为是否具有悔罪表现时，主要是根据行为人犯罪后的以下表现来确认：是否自动投案；是否具有自首、立功表现；能否主动坦白认罪，配合侦查、检察机关处理案件；是否自动消除由于犯罪行为而产生的社会危害性和人身危险性等若干方面。

　　其三，没必要考虑人身危险性和社会危害性等因素。根据修改后刑诉法第二百七十一条规定，只要未成年犯罪嫌疑人属于可能被判处一年以下有期徒刑，有悔罪表现的情况，都可以附条件不起诉。所以，对这些轻微的未成年人犯罪案件，检察机关在考虑对其适用附条件不起诉时，行为人的人身危险性和犯罪的社会危害性不需要纳入考虑范围。

　　其四，需要考虑来自侦查机关和被害人的要求和意见。对未成年人实行附条件不起诉，其价值取向在于贯彻宽严相济的刑事司法政策，加强对未成年人的司法保护，促使司法活动朝着现代文明、轻缓的方向发展。从侦查机关方面看，除了在附条件不起诉作出时需要参酌侦查机关移交起诉的意见外，还应当设置专门的程序来征询侦查机关的意见，并且将其意见附录于公诉案卷之中。从被害人方面看，主要是考察被害方对附条件不起诉案件所持的态度。在一些由于加害人的犯罪行为造成被害方严重伤害的案件中，检察机关还应当从立足实现附条件不起诉的努力出发，动员或促使加害人主动向被害人赔礼道歉、赔偿损失，通过真诚的悔罪态度取得被害人的谅解。笔者认为，还可以参酌刑事案件和解程序中的做法，让被不起诉人与被害人之间达成和解协议，使被害人的合理要求得到实现，保证附条件不起诉程序的正常进行。

　　二、适用附条件不起诉的基本程序

　　未成年人附条件不起诉程序是整个刑事诉讼程序中的一个片段，它必须遵循刑事诉讼的基本原则和程序要求，在特定的范围内履行正当化的程序。

　　（一）听证程序

　　所谓听证程序，是指刑事诉讼中的执法部门为了查明案件事实、公正合理地适用法律，在作出处理决定前通过公开举行由有关利害关系人参加的听证会方式，达到广泛听取社会各方意见的一种特定程序。检察机关在对未成年人作出附条件不起诉决定之前，是否应当实行听证，理论和实践中存在赞成与否定的两种不同观点。笔者认为，在作出是否起诉的决定前，设置一个听证程序是必要的。因为在我国公诉程序中，对检察官起诉权的司法制约较为薄弱，甚至没有一个法定公开审查程序。如果在决定起诉前设置公开的听证程序来实行监督性的审查，具有程序上的一定合理性。当然，检察机关可以根据案件的具体情况来决定是否适用听证程序，该程序并不是每一个案件都必须具备的。对于那些复杂、影响面广、有较大争议的案件，通过实施听证程序，可以广泛听取各方意见，发扬司法民主，有效防止裁量不公。

　　（二）决定程序

　　决定程序是实施附条件不起诉的中心环节，诉讼参与各方围绕不起诉问题所做出的努力，都将通过决定程序得出实质性的结论。检察机关通过对案件进行审查，包括与未成年犯罪嫌疑人、被害人以及侦查机关、社区等进行协商，或者举行听证会等程序后，认为依照刑法有关规定原本应当追究刑事责任的未成年犯罪嫌疑人，具有悔罪表现，符合附条件不起诉的适用条件时，按照现行检察机关内部的案件审批和讨论程序，对案件作出附条件不起诉的决定。对于案情复杂，涉及罪与非罪认定有分歧，以及是否应当附条件不起诉争议较大的案件，承办人还应当报请检察长提交检察委员会讨论决定。对于决定附条件不起诉的案件，检察机关应当制作附条件不起诉决定书，并按照法定程序送达未成年犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关、社区，并抄送有关的机关或单位。

　　附条件不起诉决定作出后，侦查机关没有提出复议，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人没有提出异议，被害人也没有申诉和提起自诉的，附条件不起诉决定即发生法律效力。关于强制措施问题，笔者认为，对采取强制措施的犯罪嫌疑人，在决定对其实施附条件不起诉但最后决定尚未作出生效之前，可以变更强制措施，也可以直接取消强制措施。

　　根据修改后刑诉法第二百七十三条规定，尽管附条件不起诉决定已经作出并发生了法律效力，但并不意味着不起诉决定已经不可变更。事实上，附条件不起诉决定由于其所“附条件”在一定时间内的不确定性，犯罪嫌疑人是否最终被不起诉还要由其履行附带条件的情况来决定。如果未成年犯罪嫌疑人在考验期内没有违反治安管理规定或者其他监督管理规定，没有故意犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他需要追究刑事责任的犯罪，考验期满，亦即终止诉讼程序；反之，经查证属实，应撤销不起诉决定继续进行追诉。

　　（三）考察程序

　　根据修改后刑诉法第二百七十二条规定，实行附条件不起诉必须设置一定的考验期，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。根据修改后刑诉法的规定，对未成年人附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下。在这一考验期内，被不起诉人应当遵守以下规定：遵守法律法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；按照考察机关的要求接受矫治和教育。

　　三、附条件不起诉所附条件的主要内容

　　修改后刑诉法并没有对附条件不起诉程序中应当附带哪些条件作出明确规定，而仅笼统地规定了对未成年人犯罪可以采取附条件不起诉。立法作出这样规定的原因，主要是附条件的范围非常广泛，而且司法实践中对于附加条件问题也没有作出完整的总结和概括，还需要进一步探索。笔者认为，附条件不起诉中所谓“附条件”，主要是为了保证不起诉决定得到切实有效履行所作出的针对犯罪嫌疑人的约束性条件。归纳起来，应包括以下几项：

　　（一）悔罪保证事项

　　虽然检察官在作出附条件不起诉时必须首先考虑未成年犯罪嫌疑人是否具有悔罪表现，但其心理状况是在不断变化的，如果未成年犯罪嫌疑人在承诺悔罪后又即行翻悔，这种悔罪后的态度在法律上是没有实质性作用的。所以，设立一定的悔罪保证事项是不可缺少的。应当把“悔罪保证”作为“附条件”的基本内容之一，这样才能促使未成年犯罪嫌疑人从根本上愿意改过自新。特别是那些主观上具有过错的故意犯罪，更应当注重观察他们在考察期间的认识态度。悔罪保证的形式，可以采用书面的或口头的，口头保证应当由办案人员作好笔录后交被不起诉人阅读认可并签名。

　　（二）遵守考察纪律、履行人身危险性限定事项

　　如果没有必要的限制性条件对未成年犯罪嫌疑人的行为进行约束，附条件的优势和特点就得不到很好体现，附条件不起诉程序也失去了应有的保障。遵守考察纪律，主要是围绕修改后刑诉法第二百七十二条第三款所规定的各项内容进行，其中包括遵守法律法规，服从监督，接受监管人的考察、走访；定期向监督机关汇报活动情况，未经考察机关批准，不得改变住所、职业或者离开居所的县市；保证检察机关随传随到；不得对被害人、证人进行打击报复，妨害作证。所谓人身危险性限定事项，主要包括：不得去被禁止去的地方，不与其他犯罪人密切交往，不从事被禁止的职业和行业业务，接受应有的治疗和检查等。其中最主要的是未成年犯罪嫌疑人不得实施新的犯罪，不得违反法律法规和监督管理规定。当然，上述应当遵守的考察纪律和人身危险性限定性事项并不是针对每个被不起诉人都要逐项使用，而是检察机关在具体应用过程中来选择适用。

　　（三）取得被害人谅解