人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知
人事部 国家计委
人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知
为适应我国司法、行政执法机关和仲裁机构办理各类案件涉案标的价格鉴证的需要,规范价格鉴证行业管理,加强价格鉴证队伍建设,提高价格鉴证人员素质,保证价格鉴证工作的客观、公正,现将《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》印发给你们,请遵照执行。
第一章 总 则
第一条 为了加强对价格鉴证专业人员的准入控制,规范价格鉴证行为,提高价格鉴证人员素质和执业水平,保证价格鉴证工作的客观、公正,制定本规定。
第二条 国家对价格鉴证行业关键岗位的专业人员实行执业资格制度,纳入全国专业技术人员执业资格制度的统一管理。
第三条 本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。
第四条 凡从事价格鉴证业务的机构,必须配备有一定数量的价格鉴证师。
第五条 人事部和国家发展计划委员会共同负责全国价格鉴证师执业资格制度的政策制定、组织协调、考试、注册和监督管理工作。
第二章 考 试
第六条 价格鉴证师执业资格实行全国统一考试制度。原则上每两年举行一次。
第七条 国家发展计划委员会负责组织考试大纲的拟定、培训教材的编写和命题工作,统一规划、组织或授权组织考前培训等有关工作。
培训工作按照与考试分开、自愿参加的原则进行。
第八条 人事部负责审定考试科目、考试大纲和试题,会同国家发展计划委员会对考试进行检查、监督、指导和确定合格标准,组织实施各项考务工作。
第九条 中华人民共和国公民,遵纪守法并具备下列条件之一者,可申请参加价格鉴证师执业资格考试:
(一)取得经济、法律专业中专学历,从事价格鉴证相关工作满七年。
(二)取得经济、法律专业大学专科学历,从事价格鉴证相关工作满五年。
(三)取得经济、法律专业大学本科学历,从事价格鉴证相关工作满三年。
(四)取得经济、法律专业硕士学位、第二学士学位或研究生学历,从事价格鉴证相关工作满一年。
(五)取得价格鉴证相关专业博士学位。
(六)通过国家统一组织的经济、会计、审计专业技术资格考试,取得初级资格,从事价格鉴证相关工作满六年。
第十条 价格鉴证师执业资格考试合格者,由人事部或其授权的部门颁发人事部统一印制、人事部和国家发展计划委员会用印的中华人民共和国《价格鉴证师执业资格证书》。该证书全国范围有效。
第三章 注 册
第十一条 国家发展计划委员会或其授权部门为价格鉴证师执业资格的注册机构。各省、自治区、直辖市价格主管部门为价格鉴证师执业资格注册的初审机构。
人事部和各级人事(职改)部门对价格鉴证师执业资格的注册和使用情况有检查、监督的责任。
第十二条 价格鉴证师执业资格考试合格人员,应在规定时间内办理注册登记手续。价格鉴证师执业资格的注册,由本人提出申请,所在单位考核同意,送所在省、自治区、直辖市价格主管部门初审合格后,报国家发展计划委员会或其授权部门统一办理注册手续,由国家发展计划委员会核发《价格鉴证师注册证》。
第十三条 申请注册者应提供下列证明文件:
(一)价格鉴证师执业资格注册申请;
(二)《价格鉴证师执业资格证书》;
(三)所在单位考核合格证明。
第十四条 凡不具备完全民事行为能力或不能按本规定第十三条要求提供证明文件者,不予注册。
第十五条 未取得《价格鉴证师注册证》的人员,不得以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务。
第十六条 价格鉴证师执业资格注册有效期一般为二年,有效期满前三个月,持证者应到原注册机关重新办理注册手续。
再次注册的,须提供所在单位考核合格和知识更新、接受继续教育的证明。
第十七条 价格鉴证师注册登记内容变更,须及时向原注册机关办理变更手续。
第十八条 价格鉴证师有下列情形之一的,由注册机构吊销其《价格鉴证师注册证》:
(一)连续二年以上(含二年)脱离价格鉴证工作的。
(二)完成丧失民事行为能力的。
(三)受刑事处罚的。
第四章 执 业
第十九条 价格鉴证师在经批准的价格鉴证机构执行业务,价格鉴证机构的业务范围、工作规程须符合国家发展计划委员会的有关规定。
第二十条 价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。
第二十一条 价格鉴证师具有在价格鉴证报告上签字的权力,并对价格鉴证报告的合法性负责。
第二十二条 价格鉴证师应当遵守价格鉴证法规、执业守则及技术规程,保证价格鉴证结果的客观公正,接受继续教育和按规定参加执业培训,为委托人保守秘密。
第二十三条 价格鉴证师承办业务,由其所在单位统一受理并与委托人签订委托合同。
第二十四条 价格鉴证师不得同时在两个以上价格鉴证机构执业。
第二十五条 价格鉴证师执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关文件和资料,查看委托人的业务现场和设施,要求委托人提供必要的协助。
第二十六条 价格鉴证结果失实给当事人造成损失的,由所在的价格鉴证机构承担赔偿责任。所在机构赔偿后,可以向有关的价格鉴证师追偿。
第二十七条 价格鉴证师与委托人有利害关系的,应当回避。委托人也可以要求有利害关系的价格鉴证师回避。
第五章 罚 则
第二十八条 价格鉴证师有下列行为之一的,注册机构可以给予警告、没收非法所得、给予暂停执行业务、吊销《价格鉴证师执业资格证书》、《价格鉴证师注册证》和罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造或以虚假和不正当手段获得《价格鉴证师执业资格证书》、《价格鉴证师注册证》的。
(二)未按规定办理注册、变更手续和未经注册以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务的。
(三)利用执行业务之便,索贿、受贿,谋取不正当利益的。
(四)允许他人以自己名义从事价格鉴证业务的。
(五)同时在两个以上价格鉴证机构执行业务的。
(六)与委托人串通或故意做不实的鉴证报告和因工作失误,造成重大损失的。
(七)以个人名义承接价格鉴证业务的。
(八)因在价格鉴证及其管理工作中犯严重错误,受行政处罚或刑事处罚的。
(九)应当给予处罚的其他行为。
第二十九条 被处罚人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。
第六章 附 则
第三十条 通过全国统一考试取得价格鉴证师执业资格的人员,根据工作需要可以聘任经济师职务。
第三十一条 本规定由人事部和国家发展计划委员会按职责分工负责解释。
第三十二条 本规定自发布之日起执行。
价格鉴证师执业资格考试实施办法
为规范和加强考试工作管理,切实做好价格鉴证师执业资格考试工作,制定本实施办法。
一、价格鉴证师执业资格考试从2000年开始实施,原则上每两年举行一次,一般在举行考试年份的5月份进行。首次考试时间定于2000年10月。
二、人事部和国家发展计划委员会共同负责价格鉴证师执业资格考试工作,考试的日常管理由国家发展计划委员会或其授权部门负责。具体考务工作委托人事部人事考试中心组织实施。
各地的考务工作,由当地人事(职改)部门会同价格主管部门组织实施,具体职责分工,由各地自行确定。
三、考试科目为:经济学和价格学基本理论、法学基础知识、价格政策法规、价格鉴证理论与实务、价格鉴证案例分析五个科目。
考试分五个半天进行,每个科目考试时间为两个半小时。
四、参加考试须由本人提出申请,所在单位审核同意,携带有关证明材料到当地考试管理机构报名。考试管理机构按规定程序和报名条件审查合格后,发给准考证,考生凭准考证在指定的时间、地点参加考试。中央和国务院各部门及其直属单位的报考人员,按属地原则报名参加考试。
五、从事价格鉴证工作满两年,并具备下列条件之一者,可免试《经济学和价格学基本理论》科目,参加《法学基础知识》、《价格政策法规》、《价格鉴证理论与实务》、《价格鉴证案例分析》四个科目的考试。
(一)在全国实行专业技术资格考试前,按国家有关规定评聘为经济、会计或审计系列中级专业技术职务。
(二)参加全国统一组织的专业技术资格考试,取得经济、会计或审计专业技术中级资格。
六、凡符合《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第九条和本办法第五款规定的报名条件者,均可报名参加考试。
七、考场设在省辖市以上的中心城市。
八、国家发展计划委员会或其授权部门组织编写价格鉴证师执业资格考试指定用书及有关参考资料,负责价格鉴证师执业资格考试的培训管理工作。
九、各申请承担价格鉴证师资格考试培训的单位要具备场地、师资、教材等条件,由省、自治区、直辖市价格主管部门会同人事(职改)部门审核推荐,报国家发展计划委员会审批。
十、培训必须坚持与考试分开的原则,参与培训工作的人员,不得参加考试及管理工作(包括命题和组织管理)。应考人员参加培训坚持自愿原则。
十一、价格鉴证师执业资格考试、培训及有关项目的收费标准须经当地价格主管部门批准。
十二、要严格执行考试考务工作的有关规章制度,切实做好试卷的命制、印刷、发送和保管过程中的保密工作,严格考场纪律,对违反考试有关规定者,要严肃处理,并追究领导责任。
论涉外侵权领域的意思自治
牛鹏
(西南政法大学,重庆 400031)
[摘要]:意思自治原则是涉外合同领域中确定准据法的首要原则。但近年来当事人意思自治原则已扩张到侵权领域,其原因是多方面的。侵权领域选择法律的做法可以更好地适应国际私法新形势的需要,使当事人争议得到更好地解决。本文主要剖析了侵权领域接受意思自治的原因,意思自治在侵权领域的发展情况及特点。
[关键词]: 侵权;意思自治原则;法律选择
意思自治原则是私法理念的核心 ,它在本质上将私法与公法区分开来:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力 , 它的核心是尊重当事人的自主意思”。[1]这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权选择某特定国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式 ,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。然而,任何事物都是不断发展变化的,意思自治原则在16 世纪由杜摩林正式提出以来的400 多年间 ,其理论与实践均经历了复杂的变化。近年来,该原则的适用范围表现出两种引人注目的动态: 一方面是在特殊的合同领域如消费合同、劳动雇佣合同等限制这一原则的适用;另一方面则是这一原则在侵权和婚姻家庭等其他领域的扩张 [2]。
在侵权领域,长期以来一直是以行为地法则作为普遍适用原则的,传统上有侵权行为地法、法院地法以及重叠适用这两种法律等几种系属公式。但是正如英国当代著名国际私法学家莫里斯所指出的那样, “墨守侵权行为适用侵权行为地法的成规 , 是国际私法中侵权领域落后的表现”[3]。自20世纪50年代始,随着国际经济技术的迅猛发展,侵权案件发生频率的不断上升,侵权案件的种类也不断增加,出现了诸如国际产品责任案件、国际交通事故等新型的侵权案件。所有这些,导致了侵权行为地法这个法则区别说时代一直延用至今的系属公式已不能适应情势发展的需要,19世纪以前形成的侵权法理论不得不从其本身加以调整,其结果便是把当事人意思自治的制度引入了侵权法。
一、将意思自治原则引入侵权领域的原因
在某些案件中,由受害人来选择他自己认为最有利的法律 ,比由法官决定适用何国法律更能体现公平正义。在侵权领域,这已不仅是一种学术主张 ,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式 ,同时“也是当代国际私法的一个新发展[4]。越来越多的国家接受“意思自治”并不是偶然,意思自治原则向侵权领域扩展的原因主要包含以下几点:
(一)侵权行为地法原则本身存在缺陷
长期以来,侵权行为适用侵权行为地法是一条得到广泛适用的原则。大凡由侵权行为而产生的损害赔偿请求权的要件及效果等问题,均受这一法律支配。20世纪60年代以来,侵权行为的国际私法经受了深刻的变革。学者们指出这一原则过于机械,不加区分地使所有侵权行为受侵权行为地法支配,未必能带来合理的结果。因为现代社会随着交通通讯的快速发展,侵权的“行为地”和合同的“缔结地”一样有很大的偶然性。另外,在一些侵权行为和许多国家有联系或发生在公海或无人居住区的情况下,侵权行为地法很难确定。于是,学者们提出侵权行为地法并不是惟一可供适用的法律,还可以适用其他的法律,如法院地法、当事人的国籍国法或住所地法、最密切联系地法等。适用当事人选择的法律也是解决方法之一。
(二)当事人意思自治原则适应国际私法新形势的需要
第二次世界大战后,科学技术飞快进步,金融、信用、保险业兴起,国际交往日益频繁,国际民事关系也变得愈加复杂。传统冲突规范的那种对某一类关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连接点的做法,已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要。在这一时期,各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、增加连接点的数量、对连接点进行“软化处理”等方式,对传统的冲突规范进行改造,意思自治原则便是其具体办法之一。意思自治原则赋予当事人对法律适用的选择自由,使准据法的确定具有了更大的灵活性和方便性,符合频繁复杂的国际民事交往的需要。
(三)意思自治原则有助于实现法律公平 ,体现国家对弱者和受害者的保护
在当代国际私法的法律选择中,政策定向、结果选择的方法受到重视,不论当事人对法律作怎样的选择,总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域使受害者和消费者享有法律选择权得到集中体现。如瑞士法律规定:由产品缺陷引起的损害,受害者可以选择管辖法律。意大利和突尼斯的法律也给了受害人同样的选择权。
(四)意思自治原则的采用有助于实现国际私法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性等法律价值目标[5]
当事人协议或指定选择适用某国法律,不但可使当事人明确预见法律后果,确保侵权法律适用的确定性,而且有助于法院适用法律的便利,减少诉讼的成本,使案件得到迅速公正解决。
除上述原因之外,意思自治原则的精神与私法自治相吻合,如婚姻自由、遗嘱自由等理念与意思自治原则的吻合,也可以说是意思自治原则在私法各领域扩展的原因。
二、“意思自治”原则在侵权领域的发展
许多国家对在侵权领域引入“意思自治”持积极态度。在立法方面,把意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域的是1987 年《瑞士联邦国际私法》,该法第132 条规定:侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110 条还规定,因侵权行为而提起的知识产权之诉,当事人可以协议选择适用法院地法。第138 条规定对受大众传媒诽谤而提出的损害赔偿诉讼,原告可以选择适用受害人的习惯居所地国家的法律,加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律,侵权结果发生地国家的法律。尽管瑞士法院赋予当事人的仅是有限制的意思自治,即允许当事人协议选择适用法院地法,但这毕竟是侵权领域法律适用的一种突破,它体现了立法的灵活性态度,第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。另外,也门人民民主共和国《民法典》第34 条也规定:“非合同之债,适用产生债之事实出现地国家的法律, 但在受害者要求时,也得适用也门人民民主共和国法律”, 这一规定当含有侵权行为适用受害方当事人所选择的法律的意思。《中华人民共和国国际私法示范法》对侵权行为的规定,借鉴了国际先进的立法经验,允许当事人选择侵权行为的准据法,但只许选择法院地法。
关于产品责任等特殊侵权责任的法律选择尤其值得一提。由于战后世界经济的迅速发展,科学技术的发展和贸易的迅速增长,使得涉外产品责任诉讼大量发生, 产品责任的法律冲突问题也得到了学者和立法者的关注。法国学者奥弗斯特克主张得由受害人在产品的最后提供地法和制造地法之间选择案件的准据法[6]。1973 年《产品责任法律适用公约》承认一定程度上的一方当事人自治, 允许受害人在一定条件之下请求适用侵害地国法。而1992 年《罗马尼亚国际私法》做出了重大的发展, 它规定消费者可在消费者住所或惯常居住地法和产品购买地国法之间做出选择。该法对于侵权领域内当事人意思自治的贡献不止于此, 它还允许受害人在通过大众媒介而实施的人身侵害、不正当竞争责任中做出法律选择。
欧洲一些国家的某些司法判例也支持当事人有权选择法律来支配侵权行为责任问题。荷兰鹿特丹地方法院在 1979年1月对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在该案中, 法国戴劳力斯——达萨斯矿在莱茵河法国境内造成的污染给荷兰苗圃带来了损害, 当事人在法国法和荷兰法之间选择了荷兰法[7]。从上述判例来看, 之所以发生当事人选择的原因, 就在于侵权行为作出地和侵害结果发生地不一致, 这也是目前侵权案件大量存在的情形。一般而言, 在侵权行为做出地和侵害结果发生地不一致的情况下, 允许当事人在这两者之间选择最有利于受害人的法律作为确定侵权责任的准据法是比较合理的。德国也有判例支持当事人的此种选择。欧洲法院在1976 年比耶诉阿尔萨斯钾矿案中也认为, 当侵权行为地不止一个地方时, 允许受害人择其之一而适用。
由上可见, 在侵权行为之诉的法律选择问题上, 大多允许受害人在某些确定范围的法律中选择适用。一方面体现了政策导向在侵权领域的作用, 主要是由受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律, 使得对受害人的救济、补偿功能在受害人最大的法律选择自由空间里得到实现。另一方面, 把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律上, 体现了法律的控制作用, 从侵害人的利益的角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。
三 侵权领域适用意思自治原则的特点
1. 当事人选择的时间
在侵权领域,双方应在什么时间合意选择法律?荷兰在第一次出版的《国际私法法规》草案中,第92条关于非合同义务的法律适用规定,当事人可以选择侵权行为的法律适用,但在其条款规定中看不出,选择必须在行为发生后进行以及对所选法律的范围限制。对于侵权行为法律选择,那种认为应在侵权行为发生之后的想法并不准确。侵权准据法并非不可能于侵权行为发生之前合意选择。首先,在双方当事人已存在一定法律关系时,比如合同关系,按照《瑞士国际法》和《中华人民过国际私法示范法》之规定,对于基于该侵权行为而提出的请求应适用原合同准据法。如当事人已经选择了法律,这种选择无疑是在侵权行为发生之前就已做出。另外,在一些特殊侵权行为中,由于侵权行为本身有很大的危险性,可能成为加害人的一方有可能与将来的受害人达成法律选择协议。随着越来越多特殊侵权行为的出现,以及合同责任与侵权责任竞合的现象日益增多,提前选择法律可能逐渐普遍。对于一般侵权行为,无疑选择时间应在侵权行为发生之后。而对于特殊侵权行为,显然这种限制并不合理。
2. 当事人选择法律的方式
在德国,法律的选择可以由当事人明确地表达,也可以是一方当事人提出适用某一法律,而另一方当事人没有反对,或者双方当事人同意在某一特定法院起诉,上述方法都可以确定当事人选择的法律。当事人双方合意选择侵权行为准据法,是否必须采取明示方式?对这一问题,多国立法并未明确规定。笔者认为,对于一般侵权领域中当事人选择的法律,法律都作了明确限制与规定,因此可以允许一般侵权领域法律的默示选择。而对特殊侵权领域,不应允许默示选择法律,当其与合同联系时,取决于合同自体法。
3. 选择的空间限制
在各国的立法司法实践中,一般都对侵权领域的意思自治在空间上加以限制。对于一般侵权行为,大都将选择范围限制为法院地法。在特殊侵权领域(如产品责任),则规定几个连接点供当事人选择,这些连接点都与侵权行为有着实际联系。就外国法的适用而言,在英美法系国家,提供外国法的责任通常由主张适用外国法的当事人来承担。如果外国法没有被主张,或法院不满意当事人的证明,英美国家的法院会推定外国法与法院地法是一致的,而适用法院地法。在大陆法国家,如瑞士,其国际私法法规第16条第1款规定,法院有职责去查明外国法,只有外国法不能被查明时才适用法院地法。但第132条规定,当事人可以在侵权发生后选择法院地法适用,这种对选择法律的限制,基于对受害人的保护,即如果适用其他法律可能对受害人不利。法国也和其他大陆法国家一样,法律由法院依职权查明。但最近,法国高级法院的一些判决表明,在当事人不主张外国法时,效果上视为选择了法国法,法律的选择不能由法国参加的公约决定。
4. 选择法律的主体
侵权行为不同于合同行为,合同法领域必须要双方当事人合意选择法律,单方不能仅凭自己的意志选择法律。而侵权法领域,为了保护受害人的利益,由受害人选择法律在国际上已经达成共识。在德国100 多年的实践中,不管采用什么样的冲突规则,都坚持适用对当事人最有利的法律。1999 年《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》的第40条第1款规定:基于侵权行为而提起的诉讼请求,适用赔偿义务人行为地国法律,受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。这一规定清楚地把选择权给予了原告。《瑞士国际私法法规》也在不同的侵权行为中给了受害人选择权。由受害人选择法律被认为是最好的方法。这种以当事人意志为基础进行的法律选择虽然有利于保护受害人,但其缺乏双方合意,只有将法律选择的权利赋予双方当事人,才能实现真正的侵权领域的“意思自治”[8]。
5. 选择法律决定的范围
当事人选择的法律是决定有关侵权行为的所有问题,还是只决定其中一些问题呢?对于侵权行为准据法,有的认为应该决定有关侵权行为的所有问题,也就是对于侵权行为的认定、责任能力、补偿范围、补偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定。但是有些法律规定当事人选择的准据法只决定某一方面。从司法实践看,如果法院地法不认为该种行为是侵权行为,很难在法院地国起诉,因此由当事人选择的准据法决定的事项,应该是最不具有强制性的。
综上所述,将意思自治原则引入侵权领域是当今国际私法发展的必然,它体现了国际私法追求实质正义的价值趋向。侵权行为发生后,允许当事人协议选择法律适用,在很大程度上能确保侵权法律适用结果的可预见性和明确性。同时,也能够促使当事人更好地解决争议,更好地实现国际私法的价值目标。
参考文献:
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