“两个证据规定”在公诉实践中的应用思考
刘同庆
（三级检察官 法律硕士）
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证据是刑事诉讼的核心和基础，对证据的甄别和抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，以及国家权力和公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。两高三部关于刑事证据的“两个规定”是确保刑事案件办案质量和解决刑事司法实践中非法证据问题的一个具体举措，是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，同时对办理刑事案件提出了更高的标准、更严的要求，对公诉人的公诉能力带来了空前的挑战和考验。

一、关于非法证据排除规定，笔者结合办案实际，择其要者谈论几点：
1.非法证据如何界定
根据《非法证据排除规定》第1条的规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据”。此处，非法言词证据不仅限于刑讯逼供所取得的，还包括其他非法方式取得的供述，对凡是依靠威胁、引诱等不人道的取证、对精神进行折磨的取证，甚至靠注射药品后的取证所得到的证据都属于非法证据。
2.非法证据如何发现
（1）程序违法。常见的是单人讯问、讯问笔录无侦查人员签名等情形。这些只需要公诉人在审查案件卷宗时稍加留心即可发现，需要注意的是“同时讯问”，即同一侦查人员在同一时间段，在不同的地点，参与了对两个不同犯罪嫌疑人进行的讯问或其他侦查活动。例如，在某盗窃案中：2010年7月15日8时30分至9时14分，侦查人员夏某某、范某某在某县看守所对犯罪嫌疑人制作了讯问笔录；同一时间，侦查人员夏某某、丁某某带同一犯罪嫌疑人在该县某镇进行现场辨认，即侦查人员夏某某在同一很短的时间段内，既在看守所讯问犯罪嫌疑人，又在相距较远的另一地点带同一犯罪嫌疑人进行现场辨认，这显然不可能。
（2）实体违法。一般的应当着重进行以下三方面的审查判断：
其一、嫌疑人、被告人最初供述。是“先供后证”的供述，还是“先证后供”的供述？口供是在传唤还是拘留或逮捕哪一阶段形成的？是到案后一次形成的，还是挤牙膏式的逐步形成的？被羁押与第一次口供的形成之间有无时间间隔？一般来说，如果口供形成较自然，则可信度较高，违法取证的可能性小。
其二、录音录像与讯问笔录。讯问笔录与同步录音录像是否相符。笔录中讯问是否先入为主，是否以已掌握证据进行逼、套、诱等形式的发问。曾有过这种情况：反贪人员在制作讯问笔录时，对犯罪嫌疑人的有罪供述即进行记录，对其无罪辩解即在笔录中不予体现，这显然是不合法的。
其三、录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被剪辑等情形所作说明。
其四、形式要件是否符合法律规定。讯问笔录有没有经被告人核对确认并签名、捺指印？有没有按照规定提供相应的翻译人员等。
对此，公诉人应当认真阅卷，找出犯罪嫌疑人多次供述中不一致的地方；犯罪嫌疑人的供述与被害人陈述、证人证言、其他证据材料相矛盾的地方；证人证言之间相矛盾的地方；证人证言与被害人陈述相矛盾的地方。再通过讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，以查明是否存以刑讯逼供等非法手段获取言词证据的情形，必要时向看守所工作人员了解犯罪嫌疑人入所前身体健康情况。
在王某、周某、朱某、陈某、何某等5人敲诈勒索案中，侦查机关对5名犯罪嫌疑人均有5次讯问笔录，其中前2份笔录中，5人对作案时间、地点、方式、数额均作出了详细的供述，且在具体细节上极端吻合。但在后面的3份笔录中，5人同时推翻了以前的2份供述，在作案时间、地点、方式、数额上均推翻了以前的供述，且再次出现惊人的一致，且推翻以前供述的理由均是记忆错误。经审查发现，前2份笔录系在抓获犯罪嫌疑人后、询问被害人前所制作，后3份笔录均系在询问被害人后制作，其中违法之处不严而喻。
如果犯罪嫌疑人辩解其作有罪供述是因为侦查人员对其刑讯逼供或实施其他违法取证行为，公诉人员在提审犯罪嫌疑人时要问清对其刑讯逼供的侦查人员的姓名或体貌特征、刑讯逼供或其他违法取证行为的时间、地点，方式、造成的伤害结果，及其被逼所作的供述内容。就上述内容向侦查人员核实、到讯问地点查看、到羁押部门调取收押时健康记录、对同室羁押人员进行询问，调阅全程讯问录音录像，以查明侦查人员是否存在刑讯逼供等违法行为。如在办理周某受贿案时，周某共作4次供述，前的3次供述均承认自己受贿，进看守所后辩解其在纪委、反贪部门接受讯问时承认受贿，是因为被纪委、反贪部门喂吃不知名药品后致头脑发昏，所说所做均身不由已、言不由衷。经公诉人员调阅当时有周某签名的服药记录、全程讯问录音录像、仔细审查讯问笔录，发现其在接受讯问时四肢活动自如、口齿伶俐、思维逻辑、时刻注意辩解、在核对笔录时逐字推敲修改，说明其当时并不是像他所说的被喂吃不知名药品而头脑发昏，言不由衷。
3.非法证据证明责任
《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。对此，应当认为是法律赋予的被告方申请对非法证据进行审查的辩护权，而不是举证责任，但被告方要承担对相关事实的说明义务。对证据合法性的证明责任应当由公诉人承担。
有个问题需要解决：什么叫提供非法证据的线索？这个线索是指“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容”的全部要素还是部分要素？
4.对证据合法性如何审查、证明
（1）注意审查犯罪嫌疑人供述的形成情况：一种是“先供后证”，如自首供述；另一种是“先证后供”。如果是“先供后证”，笔者认为，可以视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪，因此如果是被告人在自首的情况下作出的如实供述，其证据价值则需另行评价，其证明效力大大提升，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，换言之，若没有被告人的供述，司法人员是不可能获得相关证据的，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。需强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦需与其他证据相印+证，才能作为证据认定。笔者认为，此时发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大，一般不需要准备准备对证据的合法性进行证明。
“先证后供”的情形则大不相同，有时仅有被告人供述，且该供述对固定全案证据起关键作用；有时有被告人的供述，但该供述晚于证据而获得，暂且撇开被告人供述，有的证据还能相互印证的，也有的证据会支离破碎，在此情形下，被告人及其辩护人可能会对审判前供述取得的合法性提出异议，此时公诉人应当准备对证据的合法性进行证明。
（2）根据《非法证据排除规定》第7条规定，法庭可以通知讯问人员及讯问时其他在场人员、其他证人出庭作证，此时讯问人员或者其他证人必须出庭作证，不再适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定的证人可以不出庭作证的例外情况。这意味着侦查人员和证人到庭作证可能成为常态，否则，视为公诉人不能举证，证据或被排除。
有个问题需要解决：证人出庭作证时，如果警察或证人不愿意出庭作证怎么解决，证人安全保障和出庭费用如何解决？
（3）公诉人应当对未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述取得的合法性进行调查，并由举证方承担证明责任。

二、关于《办理死刑案件证据规定》笔者结合办案实际，谈以下几点看法：
1.刑事诉讼就是取证、举证、质证、认证的过程，是收集、固定、审查、判断、运用证据的过程，证据是刑事诉讼的核心。在审查案件时，对认定犯罪行为、犯罪人身份、刑事责任能力、过错、共同犯罪人的地位，作用、从重的量刑情节情节等都要坚持证据“确实、充分”标准。对被告人有利的情节、从轻的情节，只需要采取“优势证据规则”即可认定。
2.对物证的审查，首先要审查物证的来源、其次要审查物证的关联性、其三要审查物证的收集和保存方式。
在物证来源上有个著名案例，云南“杜培武杀妻案”的定罪证据，除杜培武本人口供外，还有很多“物证”，其中有一份案发现场面包车脚踏板上的泥土与杜培武身上泥土的同源鉴定，以确认杜培武到过案发现场。但现场照片上并没有显示面包车脚踏板上有泥土，现场勘查笔录也没有记载该泥土的存在，那么这些泥土的来源就值得怀疑。
辛普森杀妻案是关于证据收集的典型案例。辛普森被认定无罪的最主要原因就是关键证据的提取程序出了问题，警官案发当天在辛普森住处提取到被害人血迹后并未直接交到鉴定机关，而是带着血迹重新返回案发现场，从提取血迹到把血样交到鉴定机关间隔了十几个小时，严重违反了取证程序，该证据就被排除了。
英国曾经有个案例，侦查人员为查明死者死因检验尸体，但鉴定人员在采集检材后放进随手找来的容器里，最后鉴定出检材存有农药残留物，以此证明死者是农药中毒死亡，辩护人发现了问题，装建材的容器源于何处、是否干净、有无可能被农药污染？
因此，公诉人在审查案件时，要从证据的来源、证据的收集程序、收集方式下手，从细枝末节中发现问题，比如有无取证笔录、有无勘查笔录、证据是如何保存的、取证方法是否科学等等，这些细节可能都是辩护人可以攻击公诉人的要害，如果公诉人没有预先进行审查，极有可能陷入被动。
3.对证人证言要注重审查以下方面：证人提供证言的背景和条件、证人是否如实自由作证、证人本有无作证能力、证言取得方式是否合法。
对未成年人所作的与其年龄智力不相当的证言、有利害关系证人证言必要的时候需要“补强”。比如被告人老婆证明被告人“案发晚上在家里看电视，没到过现场”的证据就需要补强，比如可以让被告人复述电视节目、附近的摄像头是否记录下他出去过等，以此来证明其妻子证言的可靠程度。
4.对鉴定意见要从程序和实体两个方面进行审查。
程序审查包括鉴定人的回避、鉴定机构的资质、鉴定意见的形式要件是否齐备、鉴定意见的告知等。其中，最易出现问题的是鉴定资质问题。笔者在审查起诉吴海涛、赵明盗窃黄金案时，物价局对黄金的成色、价格进行了鉴定，这里就有问题了，物价局价格认证中心有价格鉴定的资质，但对黄金成色的鉴定没有资质，在成色没有合法鉴定时，就无法对价格进行鉴定。
实体审查要注意“检材”是否真实、来源、保管是否可靠、有无受污染、鉴定方法是否科学等。实践中我们对鉴定意见往往只重视对意见（结论）的审查，不注意对“检材”、鉴定过程、鉴定依据的审查。比如前面所谈到的杜培武案件是在检材的来源、英国尸体检验案是在检材的保存上出了问题。
5.在证据运用方面要注意《办理死刑案件证据规定》第三十四条的规定：根据被告人供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
笔者在审查起诉孙某盗窃案时，该案2名主犯在逃，孙某作为从犯自首，该案只有孙如杰的供述，根据其自首供述，笔者引导侦查员提取到大量物证，笔者认为，孙某作为一个外地人，如果不是亲身经历过相关的事实，不可能作出相应的供述，更不可能根据其供述找到相关物证，足以证明其供述的真实性，应当认定。

广西壮族自治区党委办公厅 等


广西壮族自治区党委办公厅、自治区人民政府办公厅关于印发《加快新产品开发办法》的通知
广西壮族自治区党委办公厅 自治区人民政府办公厅



通知
各地、市、县（区）党委和人民政府（行政公署），柳州铁路局，自治区党委和自治区级国家机关各部委办厅局，各人民团体，各大专院校，广西军区、武警广西总队：
经自治区党委、自治区人民政府同意，现将《加快新产品开发办法》作为《中共广西壮族自治区委员会 广西壮族自治区人民政府关于印发〈企业改革整顿的总体方案〉的通知》（桂发〔1998〕12号）的配套文件印发你们，请认真贯彻实施。



为了进一步推动我区经济增长方式的转变，加快科技成果转化和高新技术产业化，优化产业、产品和技术结构，培育新的经济增长点，提高经济增长的质量和效益，根据国家有关政策规定，结合我区实际，特制定本办法。
第一条 企业新产品开发工作要认真贯彻落实邓小平“科学技术是第一生产力”的科技发展战略方针，以优质产品为中心，以高技术产业为主线，以市场为导向，以效益为目标，努力提高科技成果的利用率。充分发挥国内外各方面科技力量的作用，坚持“产学研”联合，优化存量，发
展具有自主知识产权的产品和技术，提高企业的竞争能力。
第二条 企业新产品开发的思路是从市场调查入手，按照“人无我有，人有我优，人优我特，人特我新”和从跟着市场走到伴着市场走再到领着市场走，做到生产一代、开发一代、研究一代、储备一代。
第三条 本办法所称新产品是指自治区行政区域内自治区属以下（含自治区属）工业企业开发的具有先进性、新颖性、适用性有市场的自治区级以上民用工业产品。
新产品是指采用新技术原理、新设计构思研制生产，或在结构、材质、工艺等某一方面有所突破或较原产品有明显改进，从而显著提高了产品性能或扩大了使用功能，并对提高经济效益有一定作用的产品。
第四条 新产品的评价标准采取技术水平和经济效益综合评价相结合，以市场实现程度作为检验新产品的最终标准。
技术水平包括：先进程度，创新程度和难易程度。
经济效益包括：企业效益和社会效益。
第五条 自治区级以上新产品是指国家级新产品（经国家经贸委确认或鉴定确认的）、部级新产品（经国务院有关部门确认或鉴定确认的）、自治区级新产品（经自治区经贸委或自治区科技部门确认或鉴定确认的）。
第六条 新产品开发的技术来源，一是企业自主开发；二是实行产学研联合开发；三是引进技术和专利。
第七条 新产品计划的编制原则，一是以企业为主体，鼓励企业、高等院校、科研院所联合，进行跨地区、跨行业协作，开展国际技术合作，避免低水平重复和封闭式发展。二是以市场为导向，以经济效益为目标，增强企业新产品开发能力和市场竞争能力，形成产业化生产。三是以产
品为龙头，以工艺为基础，配套安排原材料、基础件、元器件以及相关的设备形成系统配套性。四是新产品开发计划与技术改造、技术引进等计划紧密衔接，发挥整体优势，全面有效地促进企业技术进步工作。
第八条 新产品计划的选项范围，一是经济发展急需的重大关键技术、主导产品；二是在国内外市场有竞争力，能较大幅度提高附加值、促进结构调整的产品与相关工艺、技术；三是改造传统产业的新兴技术及产品；四是提高生产效率、降低消耗、提高产品质量的工艺、技术与装备；
五是保护环境的关键技术、产品与装备。
第九条 加强技术开发人才队伍的建设，加速培养和造就一批跨世纪的技术开发带头人和骨干，同时要加强技术人才的引进工作。技术人才的引进，既要重视引进区外、国外技术人才到广西、到企业建功立业，也要重视利用好不到广西但愿为广西企业做贡献的技术人才。
第十条 鼓励和扶持企业根据产品开发的要求建立开发机构。大企业应建立产品开发部，中型企业也应有新产品开发的机构或人员，力争到2000年全区有三分之二以上的大中型企业和集团建立健全不同层次的技术开发机构，同时保证研究开发人员占企业技术人员的15％以上。
第十一条 优势企业要建立“企业技术中心”，自治区重点企业和集团，要与高等院校和科研院所形成长期稳定的合作关系，或共建技术开发机构。部分大型企业的集团在某些关键技术领域接近或达到国际先进水平，拥有开发5～10年自主知识产权的技术和产品的能力，形成自己的
技术优势和知识产权。
通过三至五年的努力，使我区大中型企业的自主设计能力、规模生产制造能力和市场竞争能力显著提高，基本建立适应社会主义市场经济体制和现代企业自身发展需要的企业技术进步机制。
新产品开发要与技术改造相结合，技术改造要走高技术、高水平和滚动发展的路子，不能搞重复建设。
第十二条 积极推动与技术进步相关的社会中介组织的发展，加强对各类中介组织的指导和管理，发挥其在推动企业技术进步中的重要作用。
第十三条 企业技术创新费用投入占企业销售收入的比例，一般企业不少于1％，大中型企业不少于2％，技术创新新试点企业和高新技术企业不少于3％。
第十四条 企业研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的各项费用，应保持逐年增长，费用年增幅在10％以上的，可按实际发生额的50％抵扣应纳所得税额。
第十五条 企业为开发新产品、新技术、新工艺所购置的试制用关键设备、测试仪器，单台价值在30万元以下的，允许一次或分期计入管理费用，在计算应纳所得税额时准予扣除。
对企业在技术转让及其过程中发生的相关专利转让、技术咨询、技术培训、技术服务所得，年净收入在50万元以下的，免征所得税；50万元以上（含50万元），100万元以下的减半征收所得税。
第十六条 凡列入国家级新产品，经鉴定投产后，自销售之日起，在3年内对新增效益应交所得税实行先征后返还，对新增增值税的地方留成部分，由同级财政按50％的比例返还给企业。凡列入自治区级（含部级）新产品新增所得税，在3年内由同级财政返回50％，对新增增值税
的地方留成部分，由同级财政按30％的比例返还企业。返还给企业的增值税、所得税必须用于新产品开发和新技术推广，不得挪作它用。
第十七条 对经自治区经贸委批准认定为自治区技术创新试点企业，其产品新增所得税在3年内由同级财政返还50％，对新增增值税的地方留成部分，由同级财政按30％的比例返还企业，用于企业技术创新。
对自治区经贸委认定的高新技术产业区以外的高新技术企业、产学研一体联合企业，享受国家级高新技术产业开发区内企业的有关优惠政策。
第十八条 经自治区经贸委认定的自治区级技术创新试点企业和自治区级以上技术中心在科技成果产业化过程中的中试产品的所得税实行先征后返还。
企业可根据自己实际情况，对本企业中试设备实行快速折旧，报主管财政、税务部门备案。
第十九条 对列入国家和自治区计划新产品开发、生产所必须的技术改造项目竣工投产后，经验收合格，从投资之日起，对技术改造新增上交的所得税五年内实行先征后返还，未经验收合格的项目，不享有此优惠政策。
第二十条 对高新技术产业的合资嫁接企业，除按规定享受征收所得税免二减三的政策外，对后三年减半征收的所得税，财政予以返还。
第二十一条 从企业技术改造征收的固定资产投资方向调节税，全部返还企业。
第二十二条 新产品开发项目的资金应多渠道筹集，可以按照国家有关政策有效利用外资和采取多种形式向社会筹集资金。自治区以上新产品开发项目资金构成主要包括项目承担单位自筹资金、金融机构贷款、项目主持单位补助资金与财政拨款补助等。
第二十三条 从一九九八年起，各级政府每年从财政预算中安排相当于上年度财政收入0．5％左右的专款，建立工业发展提保资金，对新产品开发和技术改造项目贷款给予提保和贴息。
第二十四条 各级财政要逐年增加用于企业技术进步的拨款，主要用于加大技术改造投入，加快技术创新成果的产业化，培育新的主导产品。
对自治区工业发展提保资金和用于企业技术进步的财政拨款，由自治区经贸委会同财政厅负责项目的审批，由自治区财政厅负责资金管理。
第二十五条 各专业银行和其它金融机构要逐年增加企业技术进步信贷投入，支持自治区重点新产品开发和技术改造。对国家和自治区行下达的技术进步贷款指标，各地市专业银行和其它金融机构要积极解决贷款，规模和资金有困难的要及时向自治区专业银行申请解决。
第二十六条 自治区人民政府设“自治区新产品优秀成果奖”。评审工作每年进行一次，由自治区经贸委组织并审定，经自治区人民政府批准后，以自治区人民政府名义颁奖。
企业根据获奖项目的先进性、新颖性和适用性，确定科技人员参与新增利润分红的比例和年限。对获奖人员奖励的个人所得税实行先征后返还优惠。
获奖个人在技术职称晋升、农转非等方面享受自治区人民政府有关优惠待遇，并作为参加自治区优秀专家、劳动模范、有突出贡献者评选的依据。
第二十七条 对有市场前景的技术成果的研究单位或个人，以技术入股的方式与生产企业合作，可视技术成果对市场的影响程度和产生经济效益的预测决定技术入股的股本比例。高技术可占25％以上，非高新技术可占20％左右。
第二十八条 鼓励和支持企业职工开展技术革新、合理化建议、讲理想、比贡献和专利发明等活动。对取得显著成绩者，给予表彰奖励。对可计算经济效益的，按经济效益的20～40％给予奖励。
第二十九条 本办法由自治区经贸委负责解释。



1998年5月12日