关于美国337条款的法律透视及应对策略
Legal perspective of American Clause No.337 and corresponding strategy

李 俭


[摘要] 透过近年来美国企业频频对中国出口企业提出337条款的诉讼，从而引发对美国337条款的法律透视和分析，结合我国出口企业因此而遭遇的困境、困惑及实际情况，比照日韩对此的策略及处理办法作相应的分析比较，提出我国企业目前应有的积极态度和应对策略。
[关键词] 不公平做法 知识产权 有限禁止令 普遍禁止令 临时禁令 交叉许可

华盛顿当地时间2005年7月28日，美国国际贸易委员会(USITC)针对三家美国企业Unilian Beheer B.V., Floor IndustriesLtd和 Unilian Flooring N.C.对中国17家木地板企业提出的337条款投诉的立案调查正式启动。Unilin公司认为其在美国申请的“地板锁扣”(带有边缘连结结构的地板扣件)遭到了侵犯，要求该委员会颁发禁止令和禁止进口令，禁止上述企业的产品进口到美国；如果中国木地板企业要在美国市场销售，则必须要“一次性支付10万至12万美元，每销售1平方米另付0.65美元”的专利费。由此，导致17家中国木地板企业卷入知识产权“漩涡”，而巨额的应诉费却让一些企业望而却步。更为严重的是，这些企业一旦败诉，将拖累整个中国木地板出口企业退出美国市场。积极应诉，则要面对巨额的诉讼的费用、烦琐的诉讼程序；消极放弃？则从此退出美国市场，让所有的中国地板出口企业面临着两难的选择。其实，这不仅仅是木地板企业面临的问题，而是中国所有出口企业都必须突破的一条“封锁线”。

一、美国337条款的法律透视

随着中国生产的产品不断地升级换代，产品的质量、款式已今非昔比，越来越多的中国产品开始大量进入美国的主流商场，跟美国地产的主流商品甚至是一些世界知名品牌同台竞技，由此让美国的企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力，为了维护自身的竞争优势，当采用传统的反倾销的方法已变得不可行之时，越来越来的美国企业转而采用“337条款”。
所谓“337”条款，是指1930年美国关税法第337节，属美国国内的一种“行政救济”方法，先后历经三次重大修改，主要内容是指美国专利权人有权根据337条款依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。有两条途径可以起诉这种侵权行为：利用1930年美国关税法第337条（以下简称第337条）向美国国际贸易委员会提出；或向联邦地区法院提出。美国国际贸易委员会的救济形式包括：对指控货物的禁止进口令和对进口方进入美国的禁止令。
美国关税法第337条规定的“进口贸易中的不公平作法”，是指“货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或者效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或者限制、垄断美国的贸易和商业，或者将货物进口美国或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或者尚在建立。”因此，可以说，该条款特别用于禁止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场，禁止在国外利用有效美国专利方法生产的产品进入美国市场，并且通过烦琐的诉讼程序和昂贵的诉讼费用（目前一般的诉讼费用为200万美元或更多），可以有效地吓阻一大批国外的竞争者，或至少可以在一定程度上阻止同类的竞争产品进入美国市场，以维护自己的利益。
从条款的内容来看，衡量不公平做法的标准是该进口是否对美国某产业的生存或发展构成威胁或损害，例如妨碍或扼制某产业的形成、导致在美国形成贸易垄断等。第337条提供的救济较之美国国内侵权诉讼当事人向美国地区法院起诉所能得到的救济也更为直接。此外，外国公司在美国国际贸易委员会中面对的行政程序也比在美国地区法院更为繁琐。
根据第337条，进口行为是否为不公平做法取决于美国国际贸易委员会的调查，调查将根据请求和以自身职权开展，其“应当依请求或者依其职权对任何指控的违法行为进行调查。在调查开始后，委员会应当就此在联邦登记簿上发布公告，并应当尽早结束调查并作出决定。为了促进快速审判，委员会应当在调查开始后的45天内，确定其作出终局决定的目标日”。整个程序通常需要一年，较为复杂的案件则可以延期6个月结束，但也必须在18个月内完成。
在由行政法官支持的调查结果为当事方违反规定时，委员会发出禁令禁止货物进入美国。但委员会考虑美国消费者的影响等因素，对违法货物也可以不采取行动。该委员会通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”两种方式，有限禁止令是对被发现违法的和违法方输入的所有货物；其中“普遍禁止令”最为凶猛，它不仅针对被告公司的产品，还对所有公司的类似侵权产品均有效，从而将该国所有的同类产品全部排除在美国市场之外。而其他国家鲜有类似规定。普遍禁止令是不管进口方身份对所有某类产品禁止进口。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布“临时禁令”，进口方可以提供担保再进口。该委员会还可以发布其他类的禁令和扣押、没收的命令，不遵守禁令等将面临约10万美元的罚款，或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚。
美国国际贸易委员的决定最终要由美国总统审核。美国总统收到决定后60日内可以否定该委员会的决定；如果总统赞同该决定或者60日内不否定，除非向联邦上诉法院上诉，美国贸易委员会的决定即为终局决定。
二、我国企业的现状、应有的积极态度及及应对策略
早在上世纪的八十年代，日韩的企业也曾是美国337条款调查的重点，当年，SONY、东芝、日立、TDK，都曾是经常被“337”调查的对象，他们也大致经历了从最初的大量“诉讼缺席”，到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查，防患于未然。所以发展至今，居然是日本开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业！更令人啼笑皆非的是，眼下日本产品在美国的情况则变成了日本企业占据攻势，而美国企业则反而退居守势。目前，在美申请专利最多的大企业中，日本企业已排名第二和第三位。
由于日本企业态度的积极的转变，从最初的害怕、消极应对，到积极应诉，并在337的诉讼中不断积累经验、寻找应对策略，到发现应对37条款的突破口，并开始主动出击，大肆在美国申请专利、商标等的注册，将其国内的专利和商标等知识产权的保护直接延伸到产品的出口销售地，比变被动为主动，并且在美国本土以其人之道还治其人之身，对美国企业假冒或有其他侵犯其知识产权的行为，依据美国的337条款提出起诉，利用美国法律中保护知识产权的条款来维护自己在美国市场的合法权益，以其人之道还治其人之身，不可不谓是聪明之举，很值得我国企业的借鉴和学习。
自1986年我国皮毛大衣第一次遭遇美国337调查后，近年来呈愈演愈烈之势，目前美国正在进行的27项"337调查"中其中我国涉案10起，涉案产品包括DVD、拖拉机、电池等，从以上数字可以看出，我国已成为美国"337条款"最大的受害者。刚开始时，我国的企业遇到此类事情时多半采用不予理睬的办法低调处理，特别是面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时，往往不知所措。但随着美国企业提起的337条款诉讼越来越多、涉及的产品越来越广，一些企业家意识到这样消极应对不是解决问题的根本办法，长此以往，美国企业会越来越多地采用337条款作为保护其国内市场、排除外来竞争的有力武器，这样就极大地损害了中国出口企业的合法利益，因此，这几年应诉的企业越来越多。
但由于我国企业长期以来对此没有予以充分的重视，在应对337条款方面缺乏必要的经验，造成企业在应对337条款起诉中往往消极被动，因而这几年来我国企业应诉337条款时总是输多赢少，不但损失了大量人力、物力，还失去了美国这个庞大的出口市场。
对此，笔者认为应该建立起一种系统性、全局化的观念来解决这个问题，才能获得应有的效果。
首先，应组织法律专家、律师和行业协会来共同深入地研究美国“337”条款的内容，提高对"337条款"的认识和理解，发现其突破口，特别是对那些产品出口美国、有可能遭遇美国“337”条款的企业尽早制定相应的应对措施和策略。如那些出口到美国的工业制成品中缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法"337条款"以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。出口方应积极主动地跟美国的进口方商量，由授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在，尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的，甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金，以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。
其次，应强化企业的知识产权意识，不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度，也要尊重他人的知识产权；不但要防范自己的知识产权被假冒、非法利用，还要防止和避免在自己的产品中非法地冒用或侵犯他人的知识产权，从而引起不必要的诉讼。企业不仅要在本国进行相关注册，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域注册。为了保持和发扬企业的核心竞争力，政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权，不断提升企业自主创新能力和专利防御能力。同时，政府主管部门应在信息提供、相关政策的指导以及对外交涉方面发挥不可代替作用。尤其值得提醒的是，中国出口企业一定要有自己的自主知识产权，因为从美国同日本的专利诉讼来看，最后大多以互相交换、互相许可专利为结局，称之为“交叉许可”。由此，双方不但无需支付高额的诉讼费，还可形成默契，共同来稳固市场地位。
再次，企业的行业协会应发挥重要的和不可替代的作用。作为各行业同行组成的行业协会，应在维护其会员企业的合法利益中发挥主导作用。如跟政府部门进行有效的信息沟通和管理，及时了解本行业产品出口方面的国外市场信息和最新动向，对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查，及时向会员企业通报产品出口目的地的最新变化，在企业涉诉时迅速组成有效的协调小组，对当前面临的问题进行分析、评估，对可能造成的损失和应诉所需付出的代价、风险及可能的后果等进行详细的评估和权衡，共同应对337条款的诉讼。由于一般涉及337条款的起诉都金额巨大，应诉所需的律师费动辄上百万美元，没有哪个企业能够单独面对和应付，需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理，共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。
最后，也是比较现实的问题就是企业的应诉问题。中国出口企业必须从中长期的发展战略出发，一旦涉诉，企业不应消极地回避、放弃，而应认真研究、分析，决不轻言退出，毕竟开发出美国这样一个庞大的出口市场需要付出大量的人力、财力和历经数年艰苦的努力，而且，涉诉并不必然意味着输的结果，有很多涉及337条款的起诉都以涉案双方的和解或者被告取得了胜利而告终，而缺席则必然面临和败诉同样的结果。况且，通过起诉，企业可以充分地了解有关的情况，积累经验，由此可见，认真对待才是涉诉企业所应持有的唯一正确的选择。
[参考文献]
1，《我国企业要避免卷入美国337条款纠纷》 蒋志培博士
中国知识产权司法保护网http://www.chinaiprlaw.cn/file/200409223211.html
2，《美国律师支招广东企业应对美国“337调查程序”》
2005-05-11 《南方日报》
3，《美国337条款解读》 文希凯 《中国知识产权报》
4，《中国DVD等遭遇美国337条款制裁 甚于反倾销》李晔
2004-10-08 《解放日报》

发表在2006年4月的《市场周刊.理论研究》
作者联系方法:
15902179492


浙江省发展和改革委员会


关于印发《浙江省发改委投资项目委托咨询评估管理办法》的通知

浙发改投资〔2008〕1号


各市、县（市、区）发改委（发改局），省级有关单位：
　　根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号、《国家发展改革委员委托咨询评估管理办法》（发改投资〔2004〕1973号）精神，《浙江省政府投资项目管理办法》（省政府令第185号）、《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》（浙政办发〔2005〕73号）等有关规定，我委制定了《浙江省发改委投资项目委托咨询评估管理办法》，现印发你们，请遵照执行。
　　附件：《浙江省发改委投资项目委托咨询评估管理办法》


二○○八年一月二日


附件
　　　　　　　　　　 　浙江省发改委投资项目委托咨询评估管理办法

　　第一条 为进一步加强投资决策的科学性和民主性，提高投资项目委托咨询评估的质量和效率，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》（发改投资〔2004〕1973号）、《浙江省政府投资项目管理办法》（省政府令第185号）、《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》（浙政办发〔2005〕73号）等有关规定，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于省发改委委托的以下事项的咨询评估：
　　（一）省发改委审批或核报省政府批准的政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计或项目概算；
　　（二）省发改委核准或核报省政府批准的、与公众利益关联度大的企业投资项目的项目申请报告；
　　（三）省发改委委托的其他事项。
　　第三条 经国家发展改革委或省发改委确认的咨询评估机构（以下简称国家或省入选咨询评估机构），可以承担本办法第二条规定事项的咨询评估任务。
　　省入选咨询评估机构应当符合以下条件：
　　（一）具有省发改委委托咨询评估项目所属专业的甲级工程咨询评估资格；
　　（二）近3年承担总投资5000万元以上项目可行性研究报告、申请报告编制或项目评估任务不少于10个。
　　第四条 省发改委按照公正、公平、公开和竞争的原则，组织有关机构和专家，对符合本办法第三条规定条件并提出申请的咨询评估机构进行审查，确定省入选咨询评估机构，并公布结果。
　　第五条 委托咨询评估应遵循“专业对应，综合优先”原则，即被委托的入选咨询评估机构具备的专业资质与委托任务所属专业相对应，具有综合评估资质的评估单位优先。
　　第六条 省发改委按照公正、公平、公开和竞争的原则，确定投资项目的委托咨询评估机构，并出具《投资项目咨询评估委托书》。咨询评估的内容、重点和完成时限等应当在《投资项目咨询评估委托书》中予以明确。
　　第七条 承担咨询评估任务的入选咨询评估机构应按照国家规范要求开展咨询评估工作，并及时形成咨询评估报告报送省发改委。
　　第八条 对国民经济和社会发展有重要影响的投资项目，可以同时委托多家入选咨询评估机构进行咨询评估，或委托另一入选咨询评估机构对已经完成的咨询评估报告进行评价。
　　第九条 承担编制项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、初步设计和项目概算等业务的入选咨询评估机构，不得承担同一项目或事项的咨询评估任务。
承担咨询评估任务的入选咨询评估机构，原则上不得承担同一项目的设计、优化设计等后续业务。
　　第十条 咨询评估费用由省发改委会同财政厅依据国家有关规定确定，定期拨付。
　　第十一条 受委托的入选咨询评估机构及其工作人员，不得收取省发改委委托咨询评估项目的项目单位支付的任何费用。
　　第十二条 省发改委定期公布入选咨询评估机构承担投资项目委托咨询评估任务的情况。
　　第十三条 省发改委可以组织专家或通过后评价，对完成的咨询评估报告的质量进行评价，对咨询评估的过程进行检查。
　　第十四条 省发改委受理举报、投诉，并组织或会同有关部门进行检查核实，对查实的问题进行处理。
　　第十五条 入选咨询评估机构有下列情形之一的，省发改委可以对其提出警告、暂停甚至取消其承担省发改委委托咨询评估任务的资格，并向社会公布：
　　（一）咨询评估报告有重大失误或质量低劣；
　　（二）咨询评估过程中有违反本办法规定的行为；
　　（三）无正当理由一年内两次拒绝接受委托咨询评估任务；
　　（四）其他违反国家法律法规规定的行为。
　　第十六条 机关工作人员履行本办法规定的有关行为，接受监察部门的监督。
　　第十七条 咨询评估费用的使用和支付，接受财政和审计部门的监督和审计。
　　第十八条 各级地方政府发改部门可以参照本办法的规定，制定有关管理办法。
　　第十九条 本办法自发布之日起施行。