出口退税贷款存在的问题及其解决建议

张在祯
　

　　〔特别说明〕此文曾发表于2004年第4期《新金融》杂志

　　摘要：针对法院冻结作为商业银行还款“保证”的出口退税款项的案件越来越多，已影响到出口退税贷款业务正常开展的情况。本文认为：此类贷款不是信用贷款是担保贷款；担保方式不是保证贷款是质押担保；质押方式不是账户质押，也不是应收款项质押，属于动产质押中的金钱质押；法院对作为质物的退税款项依法可予冻结，但贷款人享有优先受偿权；鉴于此类贷款的政策性色彩，建议法院采取灵活适当的方式冻结出口退税款项；商业银行在营销时也应注重此类贷款的风险防范。

　　关键词：退税贷款；担保方式；司法保全；问题建议

　　一、问题的提出

　　在解答分支行信贷人员提出的法律咨询过程中，发现近期法院冻结已作为商业银行还款“保证”的出口退税款项的案件越来越多，已经影响到商业银行出口退税贷款业务的正常开展。此类贷款究竟是信用贷款还是担保贷款？若是担保贷款又属何种担保方式？法院可否冻结扣划出口退税款项？即使法院可以冻结出口退税款项，能否采取更加灵活适当的方式？商业银行又如何防范此类贷款风险？本文拟对这些问题谈一些粗浅的看法。

　　二、退税贷款不是信用贷款

　　弄清退税贷款的种类很重要，因为直到现在还有相当部分学者主张此类贷款属于信用贷款①，而一旦将此类贷款确定为信用贷款，那么法院不但可以冻结而且也可扣划出口退税企业（借款人）的出口退税款项。
　　2001年8月24，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》（以下简称《通知》）规定，出口退税账户托管贷款业务（以下简称“退税贷款”），是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。《通知》同时规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下，认真配合商业银行做好该项贷款工作。”有不少人以该规定为依据，认定退税贷款的种类属于信用贷款。笔者认为显然不妥，因为税务部门是否提供担保，并不直接决定此类贷款的性质，况且税务部门依法也不能提供担保。
　　《贷款通则》规定，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款，是指商业银行在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供的以到期应收的出口退税款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此，商业银行向借款人发放退税贷款，肯定不是仅仅依据所谓借款人的信誉，而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”作为“保证”这一前提条件。另外，《通知》还规定“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”。这“其他”二字足以表明，《通知》的制定者也肯定认为退税贷款的确是一种“担保”贷款。

　　三、退税贷款的担保方式问题

　　（一）退税贷款不是保证担保贷款。可否依据《通知》规定的“退税贷款”定义中“以出口退税应收款作为还款保证”曾出现“保证”二字，就机械地将此类贷款认定为“保证担保贷款”呢？笔者认为非常不妥，因为按照我国法律的规定，“保证”是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里的“保证人”必须是债权人和债务人之外的第三人。可以说，第三人可以为出口企业即借款人向贷款银行提供出口退税贷款保证担保，但却不能依据《通知》的“退税贷款”定义中有“以出口退税应收款作为还款保证”，就说此类贷款的担保方式就是保证担保。

　　2001年8月21日，上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的《上海市出口退税质押贷款试行办法》（以下简称《办法》）将退税贷款直接定义为“出口退税质押贷款”，指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押，银行根据经市外经贸委《未退出口税额申报证明》和上海市国家税务局的《出口退税情况证明》，进行审定发放的短期流动资金贷款，并规定退税款到帐时，贷款行可直接扣款用以归还对应的专项贷款本息，在结清专项贷款之前，退税款不得挪作他用，若有多余部分，由企业自行支配。在此类贷款的种类划分上，《办法》点明了退税贷款属于质押贷款，应当说《办法》比《通知》有所进步，但是在说明属于何种具体质押方式上，还需要进一步研究。

　　（二）退税贷款不是账户质押贷款。仅凭退税贷款的全称“出口退税账户托管贷款”就很容易使人将此类贷款的担保方式确定为“账户质押”。②的确，全国各地许多商业银行也将此类贷款称作“出口退税专用账户质押贷款”。而账户质押，一般是指开户人以存款账户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保，通常的做法是借款人以开在贷款行的账户向贷款人质押，在到期不能清偿贷款时，贷款行可以直接在质押账户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在所谓“账户质押”情况，但是我国法律并未予以确认，账户质押的实质是用账户内的存款质押，其担保功能能否奏效，最终要看账户内是否有款项，因为存款账户是不能变现的，正如有钱包不等于有钱一样。因此，退税贷款不属于账户质押贷款。

　　（三）退税贷款不是应收款项质押贷款。在确定退税贷款的质押担保方式时，我们还容易想到此类贷款是不是应收款项质押？根据我国现行的企业会计制度，应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收票据、应收账款和其他应收款。其中，应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票，包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；应收账款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项；其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权，如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职工收取的各种垫付款项等。可见，出口退税款项不是应收款项。另外，一般应收款项到期收回具有不确定性，而只要出口业务正常，出口退税款项具有预期可获得的确定性。因此，出口退税贷款既不属于应收票据质押贷款，也不属于应收账款或其他应收款质押贷款。

　　（四）退税贷款应属金钱质押担保贷款。有人以我国《担保法》对此类贷款担保方式未有明确规定为由，认为此类贷款存在较大法律风险，笔者不以为然。其实，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第85条已明确规定，债务人将其金钱以特户特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。这是司法解释对《担保法》动产质押方式的重大补充规定即“金钱质押”。对比《通知》“要确保贷款企业出口退税专用账户的唯一性，保证退税款退入该专户，不得转移；在出口退税账户托管贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理出口退税专用账户转移手续”等有关规定，足以看出退税贷款的担保方式很符合“金钱质押” 的特征。具体而言：（1）出口退税款作为借款人预期可获得的资金，毫无疑问就是“金钱”；（2）退税账户就是将金钱“特定化”的“特户”；（3）贷款行对退税账户“托管”，且在退税贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理退税专用账户转移手续，其法律效力就是“移交债权人占有”；（4）《通知》规定的“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”，相当于“质押率”之规定。至此，我们不难得出“出口退税账户托管贷款属于金钱质押担保贷款”的结论。正如最高人民法院副院长李国光所断言“出口退税虽然是一种未来的可预期利益，但是出口退税的金额基本上是确定的，其作为银行债权的质押，应当是一种比较可靠的担保方式。”③

　　四、对出口退税款项的保全措施问题

　　（一）退税款作为质物依法可被司法保全。 根据最高人民法院的有关规定，人民法院在诉前保全、诉讼保全、执行程序、破产案件等司法程序中，对其他人享有质权的财产，可以采取查封、冻结、扣押等司法保全措施。但是，财产拍卖、变卖后所得价款，应当在质权人优先受偿后，其余额部分用于清偿司法保全措施申请人的债权。因此，法院依法有权对出口退税款项采取司法保全措施,但是不能损害质权人的优先受偿权。

　　（二）实践中法院冻结账户的情况。由于退税款被约定为借款人的还款来源，一旦退税款进入出口退税托管账户，贷款银行就有权直接划收还贷。按照有关规定，法院对尚未到期的财产收益可以采取诉讼保全措施。因此，当其他债权人因与退税企业即借款人发生经济纠纷，向法院提出对退税款项采取财产保全申请时，法院很难直接查封到退税款项而往往以《协助冻结存款通知书》的形式要求办理出口退税账户托管贷款的贷款银行对借款人在贷款行开立的出口退税托管账户的存款暂停支付个月。可见，法院只是也只能冻结退税账户。

　　（三）法院不应否决质押担保效力。在承认贷款银行对于退税款项具有优先受偿权的前提条件下，法院冻结退税账户也并不可怕。最可怕的是法院以此类贷款为信用贷款为由否定出口退税账户托管贷款属于质押贷款的效力，当退税款项进入退税账户时直接扣划退税款项。对此情况，应当按照最高人民法院副院长李国光所言“为了鼓励企业进行出口贸易，降低商业银行经营风险，开辟新的融资渠道，在原则上不宜轻易否定出口退税质押方式的效力。” ④

　　（四）法院应当采取灵活保全措施。从更高层次上讲，《通知》关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，还可以理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”，这样的规定比任何形式的担保还具有担保作用，以致于实践中当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法设定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿”的格式条款，因为只要有退税款进入托管账户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就没有必要担心贷款银行的优先受偿问题。而实践中大量出现的出口退税托管账户冻结案件，极易使银行信贷人员陷入惊恐状态。不必说信用贷款的误解，也不必谈质押无效的危害，仅仅是因账户被冻结退税款暂不能还贷所带来的退税贷款逾期，就使银行对退税贷款的营销望而却步。

　　虽然《通知》已明确指出“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。”但是在目前的经济背景下，该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难，而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。建议最高法院尽快作出保护性司法解释，地方法院应当采取保护性司法措施，如最高法院可以明文解释出口退税账户托管贷款为出口退税款质押担保贷款，鉴于此类贷款的特殊性，法院对退税款采取保全措施后，应当许可贷款银行据实划收退税款以归还退税贷款。

　　五、银行防范出口退税贷款风险的措施

　　（一）进一步提高思想认识，警惕出口退税贷款风险。据报纸报道，目前出口退税账户托管贷款坏帐，已经成为长江三角洲商业银行普遍担心的问题。⑤与外地相比，上海的信用环境和执法环境虽然好一些，但也不容乐观，我们应当清醒地认识到出口退税账户托管贷款并不是没有风险的贷款。如退税进度缓慢造成贷款预期；借款人因债务纠纷涉入其他诉讼而导致其退税款被法院冻结；出口货物办理退税后发生退货或者退关的，纳税人应当依法补交已退的税款；以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款数额较大的，构成骗取出口退税罪，税务机关追缴所骗取的出口退税款等因素，都可能给贷款银行带来信贷风险。

　　（二）坚决主张质押担保贷款，依法抗辩法院扣划税款。虽然没有法律或行政法规明文规定出口退税账户托管贷款是质押贷款，但是我们银行决不能将其认定为信用贷款，商业银行普遍将此类贷款明确为质押担保贷款。遇到出口退税托管账户被法院冻结时，除了对法官进行耐心解释外，我们应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，坚持主张质权，而且已经设定质押的财产，被采取冻结等财产保全或者执行措施的，不影响质权的效力。
江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
　
第１４８号


　　《南京市教育督导暂行规定》已经１９９７年１１月１５日市政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　 南京市教育督导暂行规定

第一章　总则





　　第一条　为了加强对教育工作的行政监督，保障国家教育方针、政策、法律和法规的贯彻执行，根据《中华人民共和国教育法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。


　　第二条　本规定所称教育督导，是指人民政府及其教育行政部门依法对所辖地区的教育工作进行监督、检查、评估和指导的制度。


　　第三条　本市行政区域内市、区、县人民政府对下级人民政府、教育行政部门和其他有关部门、办学单位的教育工作，以及对学校、其他教育机构进行教育督导的，必须遵守本规定。


　　第四条　市人民政府统一领导本市行政区域内的教育督导工作。市教育督导室代表市人民政府具体负责教育督导的日常管理工作。
　　区、县人民政府的教育督导机构，代表本级人民政府负责辖区内的教育督导工作，并接受上级教育督导机构的指导。


　　第五条　教育督导工作必须全面贯彻教育方针，坚持社会主义办学方向，注重调查研究，实事求是，公正廉洁，实行督导评估与指导改进教育工作相结合，促进教育质量和办学水平的提高。


　　第六条　对在教育督导工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府给予表彰和奖励。

第二章　机构与职责





　　第七条　市教育督导机构履行下列职责：
　　（一）对督导对象贯彻执行教育法律、法规、规章的情况进行监督和检查；
　　（二）评估督导对象的教育工作、教育管理水平和教育质量，并指导其工作；
　　（三）制定教育督导工作计划和教育督导评估方案，组织教育督导评估活动；
　　（四）指导下级教育督导机构开展教育督导工作；
　　（五）开展教育督导理论和实践的科学研究，总结推广教育督导工作经验；
　　（六）对重大教育问题，开展专题调研，并向有关部门提出建议；
　　（七）组织对教育督导人员的岗位培训；
　　（八）市人民政府及其教育行政部门授予的其他职责。


　　第八条　区、县教育督导机构履行下列职责：
　　（一）对督导对象贯彻执行教育法律、法规、规章的情况进行监督和检查；
　　（二）评估督导对象的教育工作、教育管理水平和教育质量，并指导其工作；
　　（三）制定教育督导工作计划和实施意见；
　　（四）完成区、县人民政府、教育行政部门和上级教育督导机构下达的督导任务；
　　（五）完成有关教育督导研究的任务；
　　（六）履行区、县人民政府及其教育行政部门授予的其他职责。


　　第九条　市和区、县教育督导机构应当建立督导责任区制度。督学应当加强对责任区内的学校和其他教育机构的经常性督导检查。


　　第十条　教育督导机构应当按照国家要求建立普及义务教育和扫除青壮年文盲的教育监测系统，以及素质教育工程质量监测系统。

第三章　督学





　　第十一条　督学是指执行教育督导公务的人员。


　　第十二条　督学必须具备下列条件：
　　（一）坚持党的基本路线，热爱社会主义教育事业；
　　（二）熟悉国家有关教育的法律、法规和方针、政策；
　　（三）具有大学专科以上学历或者具有同等学力，有十年以上从事教育工作的经历或者担任过教育行政部门领导职务；
　　（四）熟悉教育教学工作业务，有较强的教育管理水平和口头、文字表达能力；
　　（五）遵纪守法、作风正派、坚持原则、办事公正、实事求是、敢说真话；
　　（六）身体健康。


　　第十三条　教育督导机构根据工作需要，可以聘请兼职督学和特约教育督导员。
　　兼职督学和特约教育督导员具有与专职督学同等的职权。
　　专职督学、兼职督学、特约教育督导员由本级人民政府颁发任命（聘任）书，同时颁发督学证。督学持督学证进行督导。


　　第十四条　按照原职称系列职务评聘的非公务员系列的督学，应当享受与其职务相应的工资、福利等待遇；从学校选调的，其福利待遇不得低于原单位同级别人员的平均水平，并可按照规定参加原职称系列职务评定。


　　第十五条　专职督学的任免按照国家公务员管理权限办理。

第四章　督导





　　第十六条　教育督导机构应当根据本级人民政府、教育行政部门或者上级教育督导机构的决定制定教育督导计划，并组织实施。


　　第十七条　教育督导机构和督学在督导时依法行使下列职权：
　　（一）对被督导单位进行现场调查，听取有关人员情况汇报；
　　（二）列席被督导单位的有关会议，根据需要召开会议，找有关人员谈话，进行测试或者问卷调查，调阅有关文件、档案资料、簿册等；
　　（三）对被督导单位或者有关人员提出奖励、批评的建议；
　　（四）对违反教育法律、法规或者规章的行为，提出处理意见，并责令其限期改正。


　　第十八条　教育督导分综合督导、专项督导和经常性督导。综合督导和专项督导应当遵守下列程序：
　　（一）教育督导机构应当下达督导方案或者督导提纲，并在督导前３０天书面通知被督导单位；
　　（二）督学和参加督导的人员按计划、方案或者提纲要求对有关事项进行督导检查；
　　（三）督导工作结束后，教育督导机构应当作出书面或者口头督导评估结论，并向被督导单位通报情况。督导评估结论经同级人民政府或者教育行政部门同意，可以向社会公布。
　　被督导单位应当按计划、方案或者提纲的要求进行自查，并提供相应资料。对不符合前款第（一）项、第（三）项规定的，被督导单位有权拒绝检查，并可向本级人民政府、教育行政部门或者上级教育督导机构反映。


　　第十九条　学校及其他教育机构应当每年对本单位的教育工作情况进行自我检查和评价。教育督导机构应当按照规定对被督导单位除进行专项督导和经常性督导外，定期进行综合督导评估。


　　第二十条　教育督导机构在督导中发现被督导单位有违法违纪问题，应当立即向同级人民政府及其教育行政部门或者上级教育督导机构报告。


　　第二十一条　督学与被督导单位存在可能影响公正督导的情况的，督学应当主动申请回避，被督导单位也可以请求督学回避。回避申请经教育督导机构负责人同意后，督学应当回避。


　　第二十二条　各级人民政府及其教育行政部门应当重视教育督导工作，加强对教育督导工作的领导。
　　各级教育督导机构每年应当分别向同级人民政府及其教育行政部门报告工作。
第五章　罚则





　　第二十三条　被督导单位及其有关人员有下列行为之一的，由教育行政部门对该单位给予通报批评，对直接责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分：
　　（一）拒绝向教育督导机构或者督学提供有关情况和资料的；
　　（二）阻挠有关人员向教育督导机构和督学反映情况的；
　　（三）弄虚作假，蒙骗教育督导机构和督学的；
　　（四）对教育督导机构或者督学提出的意见和建议，拒不采取改进措施的；
　　（五）其他阻碍督学依法行使职权的。


　　第二十四条　被督导单位对督导评估结论有异议的，可以在收到书面督导意见之日起１５日内向作出评估结论的教育督导机构申请复查，教育督导机构应当在３０日内作出复查结论。
　　对复查结论仍有异议的，可在收到书面复查结论之日起１５日内向上级教育行政部门提出申诉。


　　第二十五条　督学滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分，情节严重的，由同级人民政府取消其督学资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章　附则




　　第二十六条　本规定自发布之日起施行。