马岭 中国青年政治学院法律系 教授




关键词: 人的尊严/国家权力/尊卑等级/侵权/国家义务
内容提要: 国家权力也有尊严，但不能高于人的尊严，更不能建立在侵犯人的尊严基础之上。侵犯人的尊严有私人间的个体侵犯、当权者的侵犯、“上位者”的侵犯、多数人的侵犯等等。国家权力直接侵犯或参与侵犯人格尊严往往危害更大，而最严重的侵犯人格尊严多发生在国家权力与民间联手之时。宪法保障人格尊严意味着国家权力不仅不能侵犯人的尊严，还有保障人的尊严之义务。


在整个宪法权利体系中，人的尊严无疑具有十分突出的地位。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”笔者同意将其中的“人格尊严”做广义解释，“参酌各国宪法条文、宪法判例及宪法学说，与‘人格尊严’相类似或相近似的用语（包括其外文中译用语），至少尚有其它六个，即‘人的尊严’、‘人性尊严’、‘人类尊严’、‘个人尊严’、‘个人的尊重’以及‘人格的尊重’。……我国现行宪法文本中的‘人格尊严’这一用语，其实与其诸种近似的用语在语义结构上存在着某种相通之处，尤其是与德国基本法中的那种以‘人格主义’为基础的‘人的尊严’这一概念之间，存在着某种可互换的意义空间。” “表达了类似于‘人的尊严’这样的具有基础性价值的原理”，可以“作为我国宪法上基本权利体系的出发点，或基础性的宪法价值原理。”[1]

一、人的尊严高于权力的尊严

国家权力也可以、也应该、甚至也必须是有尊严的，但不能高于人的尊严，更不能建立在侵犯人的尊严基础之上。国家公布的法律全社会都必须遵守，政府依法作出的决定人民必须遵循，法庭的肃穆与庄重、法官缜密而慎重的判决都体现着法律的尊严，国家元首代表国家所拥有的尊严任何国家和个人都不得侵犯。但是国家的尊严、国家权力的尊严，都不能超越人的尊严，也不能建立在牺牲人的尊严之基础上，如果没有人的尊严、只有权力的尊严，这样的社会必定是非人道的、专制的、黑暗的。《钦定宪法大纲》作为一个君主立宪性文件曾明文规定“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”（第1条），“君上神圣尊严，不可侵犯”（第2条），以根本大法的形式公然将皇权的尊严摆在首位，置于普通人的尊严之上。今天这样公然捍卫皇权尊严的论调已经不复存在了，但其变种——国家利益高于一切（高于人权），国家的尊严优越于公民的尊严、甚至可以践踏人的尊严等等观念及现象、甚至制度还没有完全消失，如德国的纳粹统治时期、我国的文革时代在践踏人格尊严方面都到了登峰造极的地步。而宪法把人的尊严放在国家的尊严、集体的尊严之上予以明确的优先保护地位，是人权历史上的一次重大进步，这在我国这样人格尊严尚未得到完全保障的国家尤其具有现实意义——宪法规定的“人格尊严”具有一种旗帜性的作用，为我们指出了奋斗的方向。

国家和集体也有尊严，这种尊严也受法律保护，一旦有人侵犯也要予以法律制裁（如对某社团造成名誉损害、侮辱国旗、诽谤国家元首等），但这主要不是宪法的任务，宪法所捍卫的“人的尊严”是个体的尊严而不是集体或国家的尊严，尊严的主体是个人——普通的个人。它强调尊严是每个人都享有的，而不仅仅是多数人享有的，更不是某个人（君主）或少数人（权力者）享有的。虽然任何社会都不可能在社会地位上实现人人平等，但不同地位的人在法律上应当享有完全平等的人格。

大官在小官面前的尊严、小官在百姓面前的尊严、富人在穷人面前的尊严其实只是权力的尊严、地位的尊严而不是人的尊严。尊严一旦建立在侵犯他人的尊严之基础上，这种尊严本身已经没有尊严而只剩下畸形和变态。皇帝看到碍眼的大臣被打得皮开肉绽，群众亲自批斗、殴打、羞辱“阶级敌人”，其泄愤的快感可能是极其相似的。在这里，被羞辱者丧失了尊严，羞辱者也并没有因此获得尊严（恐吓、威慑都不能建立尊严）。以观看同是人类的“他人”之痛苦为满足，从侮辱他人中得到享受，不论以多么正义的名义，不论当时的制度是如何予以支持，这都是人类的大恶，是人性的扭曲、权力的变态。

二、侵犯人的尊严之类型

侵犯人的尊严，根据侵权者的不同大致可分为四种。

一是私人间的个体侵犯，如甲诽谤乙，丙侮辱丁。个人间侵犯尊严的现象是任何社会都难以完全避免的，一旦违法也是相对比较容易受到法律制裁的，一般由民法、行政法、刑法等出面就能够加以制止。

二是当权者对人格尊严的侵犯。这通常表现为制度性的践踏尊严，有根有据且后果严重、影响深远。如在中国古代，朝廷的当众打屁股、法庭上动辄各打五十大板等等行为模式都已制度化。“中国古代的帝王，历来以剥夺各级官员的人格尊严为自己的统治基础。他们可以给予高官厚禄，可以给予良田万顷，也可以给予平反昭雪，但是绝对不给人格尊严”。一群太监举起板子“从生理上摧残着旷世学者和年迈将军”，“所有的官员都知道，他们中任何一个人都可能在任何时候遭到同样的惩罚。不管你年岁多高、学问多深，时时都有可能扒下裤子、皮开肉绽。有关尊严的任何含义，在这儿荡然无存。”任何官员见到皇帝，都必须双膝跪地，自称奴才，“不管这位大臣职务多高，年纪多大，与皇帝的关系多深，也不管他是否有过战功，或者挽救过王朝，都必须颤颤巍巍地跪下来，而且长跪不起，除非皇帝下旨‘平身’”。这种礼仪表面看是为了维护皇权至高无上的尊严，但其实“主要是为了剥夺群臣的尊严”，似乎只有剥夺了群臣的尊严，才能树立、巩固皇权的尊严。 [2]而在宪法眼里，不论是君，是臣，是民，他们首先都是人；权力可以也应该分成等级（呈阶梯状），但人的尊严没有等级，不论是“旷世学者”还是“年迈将军”，作为人，他们应当有最起码的人的尊严——在“君”面前“臣”也应有人的尊严，在“臣”面前“民”也应有人的尊严。人的尊严并不排斥权力人也有尊严——作为普通人的尊严。刘少奇在文革中的遭遇一方面是对他作为国家主席（权力人）尊严的侵犯，另一方面也是对他作为普通公民（权利人）所享有的人格尊严的践踏。

三是“上位者”对“下位者”尊严的侵犯（“上位者”不限于权力人）。我们的等级文化总是把尊严给了“上位者”，儒家找回人的尊严的办法，“是在社会上搭建尊卑之间的梯子”，这在秦汉帝国建立之后“成了一种强大的实践。” [3]全社会都严格按照等级来分配尊严，权力越大、地位越高的尊严也越多，越到下层尊严越少，最底层就几乎没有了。即使现代社会“上位者”的尊严建立在“下位者”的无尊严基础上之现象也随处可见：在学校是师道尊严，而学生（有时还连带学生家长）是被训斥的对象；在军队某些军官的尊严建立在将士兵当作杂役、奴仆的基础之上；在企业是老板有尊严，对违纪的员工可以当众罚站甚至游街；在商店旅馆，店家有尊严而顾客随时可能被搜身或扣押；在机关里领导的尊严不容侵犯，“下位者”只能保持谦卑，如果群众在领导面前强调尊严会被认为是“犯上”，至少是无礼；在家庭内，家长制赋予父亲以最高尊严，至今仍有男人对外“称自己的妻子为‘贱内’，称自己的儿子为‘犬子’，看似为了尊重对方而故意自谦，却突破了人格尊严的最低限度”； [4]在大都市，城里人在乡下人、外地人面前以傲慢的语言、夸张的表情显示身份的尊严，以反衬对方的卑微，以致那麽多民工感觉在城市活的没有尊严；在整个社会，在各行各业，是有权人、有钱人、成功者在普通人、穷人、失意者面前趾高气扬，尽情挥洒优越感，而下位者似乎应该忍气吞声，低眉顺眼，抬不起头挺不起胸，活的憋屈，得不到社会最起码的尊重。

四是众人对个别人尊严的侵犯，如多数人的暴政。如果说“上位者”对“下位者”尊严的侵犯通常表现为少数人对多数人尊严的蔑视，那么，有时候多数人也会践踏少数人的尊严，轻则禁止他们发表意见、参与决定，以示排挤、不接纳，重则对他们进行批斗、游街示众，令其当众出丑，颜面扫地。这可能表现为一种大张旗鼓的、理直气壮的剥夺少数人尊严的运动，公然地分其财产，剥夺其自由，践踏其尊严，并不时伴随有暴力，从而显得愈加野蛮。当众殴打不仅构成对一个人的肢体伤害，而且是对人格尊严的侵犯，不仅造成人的肉体痛苦，而且不可避免地带来精神创伤，人在暴力下是没有尊严的。 [5]值得注意的是，由于长期以来只有“上位者”有尊严，而“下位者”总是没有尊严或较少尊严，而“下位者”往往又是多数，因此长期的不满积压在心里，终于喷发之时常常表现得十分极端：把那些昔日的“高贵者”彻底打翻在地，尽情羞辱，彻底毁掉他们的尊严，以泻心头之愤。这实际上是一次尊严的重新分配，让长期有“尊严”的失去尊严，让长期没有尊严的得到“尊严”，而不是人人平等地享有尊严。

三、最恶劣的侵犯人格尊严：国家权力与民间联手

侵犯人格尊严的可能是个人，也可能是少数人或多数人，还可能是集体（如单位）、或是国家权力。国家权力直接侵犯人格尊严、或参与侵犯人格尊严可能危害更大，纠正更难，一个社会发生大规模的侵犯人格尊严的现象往往与权力的介入有关，甚至是由权力一手操办。正因为此，宪法捍卫的人格尊严主要是防止国家权力侵犯人的尊严，二战后的德国《基本法》不仅将人的尊严定位为一种基本权利，而且“在宪法上更倾向于是属于‘基本权利体系之出发点’，或是‘最上位之宪法原则’，用于指导国家权力之运行。” [6]

侵犯人的尊严最严重、最骇人听闻的情况，往往发生在国家权力与民间联手之时。国家权力打击人的尊严之需要与民间的某种不满心态相结合，当局通过权力资源广泛地宣传动员，鼓励倡导，与民间的某种狭隘心理、排外、仇富情结一拍即合，将人性中一些恶的意识贴上公平公正的标签，转化为民众自动的服从，甚至积极的参与，形成一种“社会运动”。权力需要打倒一些人，进而不择手段（有时表现为无权但有权欲的人企图“夺权”），民众需要宣泄他们心中长期压抑的不满，没有自控的底线，于是权力“借力”于民间，共同发威，不仅将“敌人”打倒，而且将其人格踩在脚下，肆意凌辱。如果对方还有一些道德瑕疵（如男女作风问题），那就怎么摧残都不过分；如果没有，也可以给对方编织出一些“丑闻”（反正只有我们口诛笔伐，不许你“乱说乱动”）。“文革中打倒各种名人，总有一个程序，先是捕风捉影地宣布他们有这样的‘历史问题’，那样的‘历史问题’，然后不容他们辩驳，就开始挂着牌子游街，戴着高帽子批斗，也就是说，立即毁损他们的人格尊严。人格尊严一打掉，其他什么事情都可以畅通无阻了，比如剃阴阳头、浑身倒黑墨水等等。到这个时候，什么‘历史问题’早就成为一种借口，全部行为的重心只剩下了污辱。”“民众中有很大一部分人对于什么问题、什么历史都是不感兴趣的，感兴趣的就是污辱，以及被污辱者对于污辱的反应。” [7]游街示众在古代多是当权者所为，民众围观看热闹，间或也参与（如吐口水、扔石块、欢呼喝彩等）；在文革中则多是群众自发的“革命行动”，但这种自发行为往往受到权力的怂恿。民间有时具有比权力更大的摧残作用，强权摧毁不了的正直之士却可能被“群众”击跨，在众人的喊打声中无法辩解，无力反抗，只有低头认罪，甚至还要自证其罪（揭发自己灵魂深处的罪恶思想）、自我宣判（游街时敲锣高喊“我是走资派”、“我是罪大恶极的反革命”）。民间出手本来就很难掌握分寸，如果再有权力在背后撑腰，就表现得格外嚣张、野蛮、残忍；本来人多势众就似乎具有“正当性”，加之最高权力又予以鼓励——“群众运动天然是合理的”，于是就完全无法无天了。在这里我们看到权力侵犯人格尊严的社会基础，权力洞察、挖掘、利用人性之恶并将其包装为“民心”能够产生巨大的社会能量。风俗习惯、民众心态往往是国家制度的坚强后盾，如果有恃强凌弱的文化，有阶级仇民族恨，有众人从侵犯他人的尊严中获得快感的潜意识，权力侵犯人的尊严就易如反掌。

但国家权力与民间联手可能迸发出巨大的社会力量，也存在一定的风险，民间的激情一旦引发，可能当权者也未必能控制得了。权力暂时容忍、默许甚至鼓励民间的暴力行为，是为了自己的某种需要，而这种需要一旦满足，或民间所为超过权力允许的界限，权力就会出面制止。民间若听从权力劝告则可能表示一种持续的忠诚，不听劝告则可能引发当局也无法控制的大规模骚乱。 [8]所以不是所有权力都敢于如此冒险，只有那些特别具有领袖魅力的当权者才能审时夺势、洞若观火、掌控民心；且即使是他们，如果有其它更低成本的途径可行，一般也不会轻举妄动，毕竟这样做的社会代价太大了，不仅践踏人权（这是他们的次要考虑），也不利于权力的统治（这是他们的主要考虑）。

在任何社会，权力易手都是常有的，在政治斗争中需要战胜对方获得胜利也是司空见惯的，甚至“打倒”一些人，搞臭他们，让他们名誉扫地，都是可以的。但“打倒”的方式不应是暴力，搞臭名声不能是无中生有（否则即是诽谤）。如通过选举也可以让对方下台，交出权力；对手如有贪污受贿、品行瑕疵，也可以通过媒体让其声名狼藉，但不能采用侮辱、诽谤、诬告陷害的方式。即使对手犯错、犯法、犯罪，通过法律程序可以免去其高官厚禄，可以没收其万贯家产，可以令其名誉扫地，甚至可以剥夺其生命（死刑），但是不能侵犯其人格尊严，不能殴打、凌辱，不能批斗、游街、戴高帽，不能为了自己的政治目的而抛弃法制，将整个国家拖入混乱，置人民的安危于不顾。

四、国家权力有保障人格尊严之义务

宪法保障人格尊严意味着国家权力不仅不能侵犯人的尊严，还有保障人的尊严之义务。当人的尊严被侵犯时，被侵犯者有捍卫的权利，政府有帮助其实现权利的义务。如果在一个社会中，侵犯了某人的尊严而不允许其辩解（没有辩护权），不允许其捍卫（如起诉），这个社会中的国家权力就是失职；如果政府对侵犯人的尊严之行为不加以制止，无动于衷，就是放纵践踏人的尊严；如果当权者自己就在实施侵犯人格尊严的行为，则是滥用权力，是权力非法；如果国家权力在民间制造、煽动、甚至鼓励侵犯人的尊严，就是暴政。

侵犯人的尊严有的属于法律问题，有的属于道德问题。在法律层面上，国家首先自己要以身作则，不能以国家的名义、以国家现代化建设的名义侵犯人的尊严。如为了打击犯罪、维护社会治安而刑讯逼供、开公判大会， [9]为了纯洁公共道德而将妓女、嫖客、小偷游街示众， [10]以牺牲对人的尊重（如拆迁户）换来高楼大厦的迅速崛起。 [11]即使城市规划确实需要在某地段禁止小商小贩，甚至必要时做强制取缔，取缔时不仅要依法，而且应该保持文明礼貌，而不是充满呵斥、推搡、甚至暴力的野蛮执法，文明地行使权力既尊重了公民的人格，也展现了权力的尊严。其次，国家权力对已经发生的侵犯人格尊严的现象要依法处罚，不论是个人还是政府，任何侵犯人格尊严的行为都应依法制裁，及时纠正。 [12]再次，政府要积极采取种种措施帮助实现人的尊严，如通过立法保障人的尊严而不能制定歧视性的法律法规和政策。 [13]国家不仅不能再发动政治运动践踏生命和尊严，而且要帮助公民实现就业权、受教育权，保障食品卫生及各种公共设施的安全以及社会秩序的稳定，这是宪法规定的国家义务。如果公民连生命、健康都没有保障，基本安全都是未知，生命处处显得软弱无助渺小，人是无法活的有尊严的。

在道德层面上，政府只能通过引导来维护公民的人格尊严。这种引导首先表现为权力的榜样示范作用，权力若自制、自谦，尊重人格，社会风气往往也温和平顺；权力若好斗、残酷，社会就很难与人为善。文革中许多热血青年高呼着“造反有理、革命无罪”的领袖语录实施着野蛮的批斗，模仿着最高权力的语气表现出埋葬“异类”（阶级敌人、反动派）的“英雄”气概。即使今天，对权力的奉承、在权力面前的谦卑也往往是模仿出来的，是官场引导、教育的结果，网民的对抗、激愤、漫骂与权力人的霸道、蛮横、打压训斥有直接关系，小人物学着大人物的样子宣泄愤怒，以满足自己畸形的优越感，粗口成脏，恣意诋毁，扣帽子打棍子，顺我者昌逆我者亡，这已经不是言论自由，而是权利越界（侮辱诽谤），是反法治。其次，我们历史上遗留下来的对下位者的轻慢、蔑视，如果只是一种心态，一个表情，一种私下的语言，就很难构成法律上的侵权，国家此时不能为了急于实现公平公正，通过权力途径强制推行人与人之间的互相尊重，通过行政措施消灭部分人的优越感，打击势利眼，这样有可能出现更大的不公，甚至暴政。法律很难改造文化，文化只能由社会去逐步改变，一个人人有尊严的社会是“地位低的人敢于从容不迫的面对面、眼对眼地对地位高的人轻轻点头，反过来，地位高的人能够不靠架势对着任何一个偶然遇到的人相视微笑”， [14]但这是不能通过法律强制而达到的。这并不是说政府在道德领域就只能消极地不作为，相反政府通过宣传、鼓励、肯定、倡导，包括用制度去强化某些行为模式，都可以产生良好的社会影响，如树立具有独立思考精神、维护独立人格的典型模范人物（而不完全是听话顺从型的），倡导、鼓励发表不同意见，形成宽容的社会氛围，不要求对权力的声音人人表态、组织学习（说违心话必然损害人格），权力的身影能平和、平静、平常地出现而不兴师动众（以反衬小人物的卑微），等等。

一个社会严重侵犯人的尊严往往是有先兆的，一般是先出现在道德领域然后再扩充到法律领域，对此政府应有所警惕，不能任这种侵犯一点一滴地积累而毫不察觉，不能嘴上喊着保护人权，行为上却处处反其道而行之。如建立社会保障制度是政府的义务，它不能以损害公民尊严为代价，以施舍的姿态帮助公民实现其健康权、安全权，并以此为条件要求公民交换尊严——每一次政府救援后都要百姓一次又一次地表示感谢，甚至喊万岁，使人民为获得基本的生存保障而不得不降低人格，没完没了地唱颂歌，表忠心，一而再、再而三地“谢主龙恩”，以彰显“皇恩浩荡”，这是在培养谄媚之人格，强化国民的奴性。又如权力过多地涉足公民的休闲活动也有损于独立人格之培养，本来民间唱什么歌、怎么唱、在哪里唱，都属于个人自由的范畴，政府若插手其中，动用权力系统、国库资金去组织规划，借此造声势，捞政绩，树立光辉形象，官民共同作秀上演宏伟的歌德剧目，这是在无形中干涉公民的私人领域——将个人爱好纳入权力需要，将民间活动上升到政治高度。政府如果总是利用而不是尊重民间的个人行为，就难以给个人自由以足够的空间，这种侵占（不一定侵占公民财产而是侵占公民的时间和空间）强化的不是自由而是专制的气息。如果公民的一切活动都是被组织的，公民就不再有发挥自己意志的余地，公民的业余时间都被侵占了，公民的自由也就所剩无几了。中国“现在正快速地走向富裕和强大，但富裕和强大未必能带来尊严，……尊严来自于非物质、非体量的一种精神软实力”。 [15]我们不能为了加快国家的现代化建设步伐而统一思想统一行动，不能以牺牲个人的精神自由和独立人格换取国家的强大和物质的繁荣，我们期盼的现代化不仅有高楼大厦，而且以人为本。
　　　　　　　　　　　　论《物权法草案》中的预告登记制度

　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院--崔文茂　
　
为征求意见，目前《物权法草案》已向社会全文公布。《物权法草案》第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。《物权法草案》规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。　　
一、预告登记制度探究　　
（一）何为预告登记制度？　　
以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。　　
（二）预告登记制度的历史沿革及性质　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。　　
二、我国建立预告登记制度的必要性分析　　
2002年7月29日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处：　　
（一）《批复》第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。（二）《批复》与《解释》确定的权利优先顺序不同。《解释》第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而《批复》却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。　　
综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。　　
正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委在二种草案基础上形成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。　　

三、我国商品房预售登记与预告登记辨析　　
《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？　　

四、建立我国预告登记制度的构想　　
（一）关于预告登记的适用范围　　
由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。　　
中国人民大学民商事法律科学研究中心《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。　　
（二）关于预告登记的效力　　
借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力：　　
1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。　　
2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。　　
3、破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记的权利已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。　　
（三）预告登记效力的独立性与相对性　　
预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。根据我国现在的物权法理论，任何因民事法律行为发生的物权变动，都存在着这两个不同的法律事实：当事人之间所订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即物权变动的原因行为，引起债权的产生；而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实，引起物权变动。不动产的预告登记，只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力，该登记进行与否，登记是否合乎法律规定，不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。　　
不动产的预告登记虽能对其后发生的、与登记请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，但这种效力不是绝对的。1、预告登记具有从属性，应以不动产变动请求权的有效为前提。2、预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。