试论轮奸案中的既遂和未遂问题

李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
　
第１６１号


　　《杭州市污染物排放许可管理办法》已经市人民政府常务会议审议通过，现予发布，自二００一年一月一日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　伍保兴
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　
二０００年十二月十八日


　　　　　　　　　　　杭州市污染物排放许可管理办法

第一章　总则





　　第一条　为加强环境监督管理，防治环境污染，改善环境质量，根据《中华人民共和国环境保护法》等国家有关法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　凡杭州市市区范围内生产经营活动中排放污染物影响环境质量的，均应遵守本办法。


　　第三条　杭州市人民政府环境保护行政主管部门（以下简称市环保行政主管部门）负责污染物排放许可的管理工作。


　　第四条　污染物排放许可的管理，应遵循浓度控制与总量控制相结合的原则，严格控制污染物的排放。


　　第五条　本市的污染物排放总量控制计划，应当与国民经济和社会发展计划相衔接，有利于推动经济和社会可持续发展战略的实施。

第二章　申请





　　第六条　下列生产经营活动中产生废水、废气、废渣、粉尘、恶臭、噪声、振动、放射性物质的单位（以下简称排污单位），应申领污染物排放许可证：
　　（一）对环境有影响的工业生产单位；
　　（二）饮食、服务、娱乐业；
　　（三）医院、电讯工程、广播电视发射、电影制片；
　　（四）城市污水处理厂、垃圾（废物）处理场（厂）、畜禽养殖场（厂）；
　　（五）排放污染物严重影响环境质量的其他生产经营活动。


　　第七条　申领污染物排放许可证，应先依法进行污染物排放申报登记。
　　未经过环境保护论证或环保验收而投入生产经营的，应在补办环保验收手续后方可申请污染物排放许可证。


　　第八条　申请污染物排放许可证，应向市环保行政主管部门报告排放污染物的种类、数量、浓度、排放地点、排放去向、排放方式及排污口的采样和测流条件；噪声源种类、数量和噪声强度；固体废物的种类、数量、流向、储存、利用或处置场所。
　　直接或间接向城市污水排放系统排放污水的，还应征得城市排水行政主管部门的同意。

第三章　审核与发证





　　第九条　对下列区域和行业的排污单位，实行污染物排放总量控制：
　　（一）饮用水源保护区、自然保护区和其他环境保护特殊区域；
　　（二）化工、印染、医药、电镀、皮革、造纸、线路板和其他严重污染环境的行业；
　　（三）环境保护重点管理的污染源；
　　（四）排放含ＣＯＤ、石油类、汞、镉、铬、砷、铅、氰化物等污染物的水污染源；
　　（五）排放烟尘、粉尘、二氧化硫、工业固体废物的污染源；
　　（六）国家规定实行总量控制的其他污染源。
　　对尚未实行污染物排放总量控制的污染源，实行浓度控制。


　　第十条　本市的污染物排放控制方案，由市环保行政主管部门根据省人民政府下达的污染物排放控制指标以及本市环境保护规划、环境保护目标要求，结合经济技术条件和环境状况制定，方案应经专家论证，并听取公众意见。


　　第十一条　市环保行政主管部门应当按照公开、公平、公正的原则，根据本市污染物排放控制方案，结合申请单位的生产规模并参照同行业的生产技术水平，核定申请单位的污染物排放浓度（强度）控制指标和允许排放总量。


　　第十二条　对饮食、服务、娱乐及其他生产经营行业，实行城市污水集中处理的，其废水排放浓度控制指标，必须，符合国家《污水排入城市下水道水质标准》和《污水综合排放标准》。


　　第十三条　市环保行政主管部门受理污染物排放许可证的申请后，应于１０日内作出答复，对特殊情况确需延长的，可以适当延长，但延长期不得超过１０日。


　　第十四条　对已建成投产的排污单位，排放的污染物不超过排放浓度（强度）控制指标和允许排放总量的，由市环保行政主管部门发给污染物排放许可证；超过排放总量或浓度控制指标的，发给其临时污染物排放许可证，并限期治理。
　　持有临时污染物排放许可证的单位必须在规定的期限内完成治理，并向市环保行政主管部门申请环保验收，经验收合格后发给污染物排放许可证；验收不合格的，临时污染物排放许可证自行失效，并由市环保行政主管部门责令停止排放污染物。


　　第十五条　对新建项目，由市环保行政主管部门验收合格后发给污染物排放许可证，验收不合格的不予发证。


　　第十六条　申请单位对核定的污染物排放浓度（强度）控制指标、允许排放总量、排污口位置、污染物排放方式、排放去向、排放时间等事项有异议的，可以向市环保行政主管部门书面提出申诉，市环保行政主管部门应于接到申请后７日内予以答复。


　　第十七条　市环保行政主管部门决定不予发放污染物排放许可证的，应书面答复并说明理由；申请单位对不予发证的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第十八条　污染物排放许可证或临时污染物排放许可证包括正本和副本。许可证正本载明下列第（一）、（三）、（五）、（九）项事项，副本载明下列各项事项：
　　（一）持证单位名称、地址、法定代表人；
　　（二）主要生产设备和产品、主要污染防治设施及其处理能力；
　　（三）排放污染物的种类、浓度（强度）控制指标和允许排放总量；
　　（四）排污口位置，污染物排放方式、排放去向、排放时间的规定；
　　（五）本证的有效期限；
　　（六）本证的年检时间、年检记录；
　　（七）应遵守环境保护法律、法规的其他主要事项；
　　（八）违法、违章记录；
　　（九）发证机关和发证时间。


　　第十九条　污染物排放许可证的有效期限为５年，临时污染物排放许可证的有效期限最长为１年。


　　第二十条　污染物排放许可证有效期限届满前３个月，持证单位应向市环保行政主管部门申请换证。

第四章　监督管理





　　第二十一条　排污单位应遵守以下规定：
　　（一）按环境保护部门的要求规范排污口，并设立标志；
　　（二）污染物的排放浓度（强度）、排放总量不得超出污染物排放许可证载明的控制指标；
　　（三）污染物排放种类、方式、去向和时间符合污染物排放许可证的规定；
　　（四）按规定进行监测和计量，并向市环保行政主管部门报告排污情况。


　　第二十二条　污染物排放许可证载明的主要事项发生变化的，持证单位应向市环保行政主管部门申请变更。


　　第二十三条　持证单位在污染物排放许可证有效期限内暂停生产、停止排放污染物的，应在暂停生产后７日内将污染物排放许可证缴交市环保行政主管部门；恢复生产须排污的，应经市环保行政主管部门对环保设施进行评估并验收合格后，发回污染物排放许可证。
　　持证单位被撤销、宣告破产或者因其他原因终止生产经营，应向市环保行政主管部门缴回污染物排放许可证。


　　第二十四条　污染物排放许可证和临时污染物排放许可证的正本应悬挂于主要办公场所或主要生产经营场所。


　　第二十五条　污染物排放许可证和临时污染物排放许可证不得伪造、涂改、出租、出借、转让或出售。


　　第二十六条　市环保行政主管部门应加强对持证单位的现场检查和排污监测。被检查单位应如实反映情况，并提供有关资料。


　　第二十七条　污染物排放许可证应进行年检。持证单位应按照污染物排放许可证的颁发月份，在以后每年同一月份内持许可证副本向市环保行政主管部门申请年检，市环保行政主管部门应对许可证所载明的主要事项进行审查。

第五章　法律责任





　　第二十八条　任何单位和个人对违反本办法的行为，都有权举报。对举报有功人员，市环保行政主管部门可给予一定的奖励。


　　第二十九条　未取得污染物排放许可证或临时污染物排放许可证排放污染物的，由市环保行政主管部门责令限期改正，补办污染物排放许可手续，并处以５０００元以上５００００元以下的罚款；逾期未办理污染物排放许可手续的，由市环保行政主管部门提请工商行政管理部门注销营业执照。


　　第三十条　违反本办法第十四条规定，持有临时污染物排放许可证、逾期未完成污染治理任务的，由市环保行政主管部门处以１００００元以上５００００元以下的罚款。


　　第三十一条　持有污染物排放许可证或临时污染物排放许可证的单位违反本办法第二十一条第（一）、（三）、（四）项规定的，由市环保行政主管部门责令改正，处以１０００元以上１００００元以下罚款；情节严重的，处以２０００元以上２００００元以下罚款。
　　持有污染物排放许可证或临时污染物排放许可证的单位违反本办法第二十一条第（二）项规定的，由市环保行政主管部门责令其限期治理，处以２０００元以上２００００元以下罚款；逾期末完成治理任务的，由市或区人民政府依法责令其停业或关闭。


　　第三十二条　违反本办法第二十三条、第二十五条规定的，由市环保行政主管部门责令改正，处以２０００元以上２００００元以下罚款；情节严重的，处以１００００元以上５００００元以下罚款。


　　第三十三条　违反本办法第二十四条规定的，由市环保行政主管部门责令其限期改正，处以２００元以上２０００元以下罚款。


　　第三十四条　违反本办法第二十七条规定，持有污染物排放许可证而不参加年检的，由市环保行政主管部门处以５００元以上２０００元以下的罚款；连续二年不参加年检的，污染物排放许可证失效。


　　第三十五条　环境保护监督管理人员应当认真履行职责，秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十六条　对违反本办法，涉及其他法律法规的，由有关部门依法予以处罚。

第六章　附则




　　第三十七条　已建成投产的排污单位，应按市环保行政主管部门指定的时间申请办理污染物排放许可证。


　　第三十八条　各县（市）污染物排放许可的管理，可参照本办法执行。


　　第三十九条　本办法自二００一年一月一日起施行。