证据的基本属性的分析
——兼析证据三性的不合理

宜黄县法院 肖文军


对作为诉讼的证据应具备何基本属性，在我国法律上虽无明文规定，但在诉讼实践和理论中，常常将证据的基本属性归纳为证据的三性（即证据的客观性、关联性、合法性），并作为认定证据的法律理论依据。但这一分类在审判实践中却存在作理论上难以逾越的缺陷，如无效合同要审理阶段如何认定，用证据的三性理论是无法解决这类问题，在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》出台后，虽然解决此类证据的认定难的问题，但仍未全部解决证据的三性理论存在的不合理性，因此有必要对证据的基本性质作进一步的分析。
在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以前，应用证据三性的理论对证据内容不具合法性认定是无法操作的，如无效合同的认定，只能是因该证据不具合法性而不予认定，我们否定了该证据作为定案的证据，那我们应依据什么事实来审理案件，我国法律规定无效合同应由过错方承担责任，但无效合同不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变得无证据可以支持，因此过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以后，证据的三性理论有了明显的变化，证据三性是指证据的客观性、证据关联性、证据的形式、来源合法性，对证据本身内容合法性不再作为审查认定证据的要件，跟原先的证据三性有了很大完善，对无效合同的认定可直接认定合同无效。但这仍未能解决证据三性理论本身的缺陷，如对赌博之债取得的欠条，法庭应如何认定，根据新的证据三性理论，我们可以很容易做出结论，对该证据因其来源不合法而不予认定（即不认定为是证据），这对当事人而言处理结果影响不大，但赌博之债取得的欠条究竟是不是证据，却是回避不了的，我们要判决驳回当事人的诉讼请求时，却以要认定这一事实违法，同时赌博之债取得的欠条又是证明赌博这一违法行为存在，不对欠条内容认定的依据之一，这是法院对当事人做出民事制裁的事实依据，如构成刑事犯罪则是被告人的主要犯罪证据。赌博之债取得的欠条既是证据又不是证据。从这我们不难看出将证据的基本属性归纳为证据的三性的理论是不合理的。
证据基本属性是什么，证据的基本属性就是证据的实体性和程序性。证据的实体性是指证据本身所具有的证明力的性质，它包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特点：客观性、关联性。证据实体中的内容合法性与来源的合法与否不应列入其内，如无效合同应列为定案的证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，由此可以得出证据的实体合法与否不影响到证据作为定案证据的效力。证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。证据的程序性中证据应具有以下特点：1、证据的形式必须符合法律规定的形式。2、证据的来源不违反法律。这里要注意的是证据的来源也应划为实体上的和程序上的，如赌博之债的欠条的认定，在案件的审理中对案件事实的认定是实体性和程序性兼有，而在对当事人的处罚则实体性的。鉴于此，我们可对赌博之债的欠条作如下认定：该欠条来源不具合法性，不能支持当事人的诉讼请求。这样认定我们可以避免将证据排除要案外，而又要根据该证据来审理案件。如此界定证据的基本性质，便能解决证据三性的不合理的问题，也更科学、更合理。



宜黄县法院 肖文军

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中国银行业监督管理委员会


外资银行法人机构公司治理指引

（银监发〔2005〕21号 2005年4月20日）


第一章 总则

第一条 为加强对外资银行法人机构监管，促进外资银行法人机构完善公司治理，增强防范和化解金融风险的能力，保障机构稳健和有效运行，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》）及《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）等法律、行政法规及规章制定本指引。
第二条 本指引是监管机构对外资银行法人机构提出的审慎性要求以及对其公司治理状况进行监管和评价的依据。外资银行法人机构应当将本指引作为完善公司治理的指导。
第三条 本指引所称外资银行法人机构（以下简称银行）是指依照《条例》在中国境内注册的外资独资银行和中外合资银行，监管机构是指依法对外资银行法人机构实施监管的中国银行业监督管理委员会及其派出机构。
第四条 公司治理涉及公司股东会、董事会、监事会、管理层、股东及其他利益相关者之间的相互关系，主要包括公司治理架构、公司治理机制等方面。
健全的公司治理应保障银行具备明晰的组织架构、科学的决策机制、合理的激励机制、透明的信息披露机制以及有效的约束机制，保证银行有明确的经营目标，安全、稳健、合法、高效运行，同时保护股东、员工、客户等所有利益相关者尤其是存款人的合法权益。
第五条 银行章程是关于银行组织和行为的基本规范，是银行公司治理架构的集中体现。银行章程应由股东共同制定，经全体股东一致通过，由股东在章程上签名或盖章。
银行章程应载明有关法律法规要求的事项，同时还应根据本指引有关规定制定具体条款。
银行应按照《条例》及《实施细则》的要求及时修改章程，并报监管机构批准。
第六条 银行应根据本指引要求建立符合自身需要和实际情况的公司治理架构和公司治理机制。
第二章 股东和股东会

第七条 银行股东的资质应该符合《条例》及《实施细则》的有关规定。变更持有资本总额5%以上的股东时，应以书面形式向监管部门真实、准确、完整地报告新股东的背景及与其他股东之间的关联关系、财务状况、资本补充能力等，并就其诚信做出承诺。
第八条 股东依据有关法律规定，享有权利并承担义务。
第九条 银行应保护股东的合法权益，公平对待所有股东，确保股东对重大事项的知情权、参与权和决策权。重大事项的标准及范围应在银行章程中载明。
第十条 在银行资本充足率低于法定标准或银行出现流动性困难时，股东应对董事会提出的提高资本充足率和流动性的措施在最大限度内予以支持。
第十一条 股东不得利用其股东地位，损害银行及其他利益相关者的合法权益。
第十二条 银行可以根据实际情况成立股东会，决定银行的重大事项，包括决定银行的经营方针和投资计划，选举和更换董事，审议批准董事会、监事（会）的报告，审议批准银行的年度财务预决算方案，对银行增资、减资、转让出资等重大事项作出决议。
第十三条 设立股东会的银行，股东会由全体股东组成，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议一年应至少召开一次，不能出席会议的股东可授权他人参加，且应有书面的授权书。
第十四条 不设立股东会的银行，股东应履行或授权董事会履行股东会的职责。

第三章 董事和董事会

第十五条 银行应设立董事会，其成员不少于3人，其中应至少有1名执行董事和1名独立董事。执行董事是指在银行内同时担任管理职务的董事，独立董事是指不在银行担任除董事外的其他职务，并与所受聘的银行及其股东不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。
董事会成员由股东会（股东）推举产生，董事会设董事长1人，是银行的法定代表人。
第十六条 银行的董事长及董事会其他成员应符合《实施细则》中规定的任职资格，并按规定报监管机构核准或备案。董事任期要在银行章程中明确，每届任期不得超过3年，可以连任。
第十七条 银行的独立董事除应具备其他董事的任职条件外，还应具有本科以上学历或同等学力，5年以上的法律、经济、金融、财务等专业的工作经历，熟悉与商业银行经营管理相关的法律法规，能够阅读、理解和分析商业银行的主要财务会计报表。在银行的股东机构任职者以及与该银行或其股东有利害关系者不能担任独立董事。
第十八条 设立股东会的银行，独立董事由股东提名股东会选举产生，同一股东只能提名1个独立董事。
没有设立股东会的银行，独立董事由股东聘任。
第十九条 独立董事应积极参与董事会的各项决策，尤其应当对银行的关联交易、重大风险管理、聘请外部审计师等事宜提出独立、公正的意见。
银行应根据监管机构要求，定期向监管机构报告独立董事的履职情况。
对有严重过失或不作为的独立董事，监管机构有权建议银行予以更换。
第二十条 董事会所有成员对银行负有诚信勤勉义务。董事的行为不得超越银行章程所赋予的权利，不得利用职权谋取私利或损害银行利益。
第二十一条 董事会向股东（会）负责，依据相关法律及银行章程行使职权。董事会的基本职责包括负责召集股东会，执行股东会决议，向股东（会）报告工作，决定公司的经营计划和投资方案，制定年度财务预决算方案，决定内部管理架构的设置，聘任或解聘行长（总经理）及其他高级管理人员，有效监督管理层，制定银行的基本管理制度等。
第二十二条 董事会应保证银行合法合规经营，董事会在履职时应充分考虑股东、债权人、员工及其他利益相关者的合法权益。
第二十三条 董事会应制定符合国家政策法规及银行实际情况的发展目标、发展战略，并督促管理层采取具体落实措施。
第二十四条 董事会应倡导银行形成健康的企业文化、良好的道德氛围以及诚实信用的价值准则。
第二十五条 董事会可根据银行的需要和实际情况，成立各专业委员会，代表董事会负责某一领域的决策，或向董事会提供某一领域的专业意见，并对该领域业务情况进行检查和监督。各专业委员会应具备清晰的目标、权限和责任。
第二十六条 董事会应建立正规的会议制度，明确董事会会议召开的方式、频率、议事规则和表决程序，并保存完整的董事会会议记录。董事会由董事长或董事长指派的其他董事会成员召集并主持。经三分之一以上董事提议可以召开临时董事会。

第四章 高级管理层

第二十七条 银行的高级管理层由行长（总经理）、副行长（副总经理）、财务负责人、合规负责人等组成。行长（总经理）、副行长（副总经理）应由董事会选派任命。高级管理层人员应具备《实施细则》中规定的任职资格，并按规定报监管机构核准或备案。
第二十八条 高级管理层成员应诚实可靠，恪尽职守，审慎经营，不得利用职务之便以任何手段为自己或他人谋取不正当利益。
第二十九条 高级管理层向董事会负责，依据银行章程在董事会授权下开展各项经营管理活动，制定机构日常运作的业务计划，并在董事会批准后负责具体实施。
第三十条 高级管理层应按照《商业银行内部控制指引》建立完善的银行内部控制制度，确保银行安全稳健运行。
第三十一条 高级管理层应选任合格人员管理各个业务部门和分支机构，并对银行各项经营活动和业务风险进行严格监控。
第三十二条 银行应当建立高级管理层向董事会定期报告的制度，及时、准确、完整地报告有关银行经营业绩、财务状况、风险状况及其他重大事项。
第三十三条 高级管理层应当建立和完善各项会议制度，并制定相应议事规程。高级管理层各项会议均应有正式的书面记录。
第三十四条 银行应注意吸收符合任职资格要求的本地人员参加高级管理层。

第五章 监督约束机制

第三十五条 银行应建立有效的监督约束机制，对董事会、高级管理层的履职情况进行监督。
第三十六条 银行应根据需要和实际情况设立监事会，其成员不得少于3人，其中监事长1人。监事会由股东代表和适当比例的员工代表组成，具体比例由银行章程规定。员工代表由全体员工推举产生。
监管机构鼓励银行聘请外部监事。外部监事是指不在银行担任除监事外的其他职务，并与所受聘的银行及其股东不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断关系的监事。外部监事由股东会推举产生或由股东聘任。
不设监事会的银行应设1名监事，履行监事会的职责。
第三十七条 银行的监事应具备一定的金融工作经历及有利于履行监事职责的相关专业知识。董事、行长（总经理）及财务负责人不得兼任监事，监事不得从事妨碍其履行监事职责的工作。
监事的任期每届为3年，可以连任。银行应根据监管机构要求，向监管机构报告监事的履职情况。
第三十八条 监事（会）向股东（会）负责，履行对董事会和高级管理层实施监督的职责。包括检查银行财务，对董事会成员、高级管理层人员违反法律、法规或银行章程的行为进行监督并纠正，防止董事会、高级管理层的行为损害银行、股东、员工及其他利益相关者特别是存款人的合法权益，定期向股东（会）报告董事、高级管理层的履职情况等。
第三十九条 监事列席董事会会议，可提议召开临时股东会，以及行使银行章程规定的其他职权。
第四十条 银行应在董事会下设立单独的内审部门，负责对银行各项业务的合规情况、风险状况、内控制度的有效性及执行情况、经营业绩等进行稽核检查，考核高级管理层及各部门负责人的履职情况，并将检查结果及时向董事会报告。内审部门负责人的任免应由董事会直接负责。境外银行在中国境内设立的全资子银行也可由其总行内设的审计部门负责其审计工作。
第四十一条 银行应按照有关监管规定，聘请外部审计师在每个会计年度终了时对银行进行全面审计。外部审计师由董事会聘请、监事（会）认可，审计报告报董事会和股东（会），并抄报监事（会）。
第四十二条 银行应按照《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》有关规定建立对关联交易进行监督和控制的机制，包括设立专门的关联交易控制委员会。该委员会成员应由独立董事、风险管理部门负责人等组成，并由独立董事担任负责人。
银行的关联交易应符合诚实、信用和公允原则，不得以优于对非关联人同类交易的条件进行，独立董事对关联交易有一票否决权。
关联交易的范围除授信、资产转移、提供服务等形式外，还应包括对关联方的投资。

第六章 激励机制

第四十三条 银行应建立一套合理的激励机制，包括与绩效挂钩的职位晋升机制和薪酬机制等。银行的激励机制应当与其价值准则、经营目标、发展战略和内控环境等相联系，要建立合理的绩效评价办法和指标。
第四十四条 银行的薪酬制度应当能够全面评价员工的工作业绩，并考虑长期和短期的风险。 银行可根据需要和实际情况在董事会下设置专门的薪酬委员会，负责拟定董事、监事和高级管理层成员的薪酬方案，报董事会审议通过后负责监督实施。不设薪酬委员会的银行应有专门部门或专人履行薪酬委员会的职责。其他员工的薪酬政策由高级管理层制定。
第四十五条 行长（总经理）、副行长（副总经理）及内审负责人的绩效评价由董事会负责，并由监事（会）进行监督。高级管理层负责考核各部门负责人，各部门负责人负责考核部门员工。绩效考核应作为对被考核人薪酬和其他激励措施的依据。任何人都不应决定本人的薪酬政策和绩效评价。
第四十六条 银行应建立对董事、监事履职情况的定期评价制度。
第四十七条 银行应遵守《中华人民共和国劳动法》的规定，保护员工的合法权益，并为员工提供必要的业务和技能培训。

第七章 信息披露与报告

第四十八条 银行应建立公开透明的信息披露制度。银行的信息披露应遵循真实性、准确性、完整性、连续性和可比性原则。
第四十九条 资产总额高于10亿元人民币且存款余额高于5亿元人民币的银行应按照《商业银行信息披露暂行办法》规定制作年度报告向公众进行信息披露。
第五十条 资产总额低于10亿元人民币或存款余额低于5亿元人民币的银行可采取适当方式于每个会计年度结束后4个月内公布银行该年度的有关信息，至少应包括主要股东的名称，董事会、高级管理层的人员组成，银行的组织架构，年度财务报告摘要、关联交易的情况等。
第五十一条 银行应将产品风险向客户予以充分披露和揭示，不得向客户隐瞒产品风险甚至误导客户。
第五十二条 银行除按有关规定定期向监管机构报送财务报表和有关资料外，还应主动、及时报告银行发生的重大事项，以及股东的最新动态等。对监管机构依法提出的信息报告要求，银行不得拒绝。
第五十三条 银行向公众披露的信息或向监管机构报告的信息应由银行主要负责人签署。签署人应对信息的真实性负责。
第五十四条 银行章程、对公众披露的信息等重要文件资料应以中文为准。
第五十五条 监管机构认为必要时，可以将银行存在的重大问题和风险以及对其采取的监管措施，在监管机构认为适当的范围内予以披露。

第八章 附则

第五十六条 依据《条例》设立的外资独（合）资财务公司可参照本指引完善公司治理，另有规定的，从其规定。
第五十七条 本指引由中国银监会负责解释，自发布之日起实施。