国际互联网上传播淫秽物品罪的界定
[关键词]：互联网、犯罪、传播淫秽物品
根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条（五）项规定，在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式：
1、在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
2、在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属淫秽网站、网页，但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。
3、在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。
一、犯罪构成
（一）客体要件：本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序，在互联网上的犯罪对象不再是传统意义上的书刊、报纸、录音带、录像带等有形物品，而是载有淫秽内容的数据、信息程序。
刑法意义上的淫秽并非等同于色情，《刑法》第三百六十七条定义淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像、图片等，并将有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品范围之外。
（二）客观要件：即客观方面表现为在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
1、互联网就是国际互联网。
2、淫秽网站、网页，即刊载主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片的网站、网页。
3、站点即英文Website，是在国际互联网（www）中网页所存放的地点，即网站。
4、链接也称超文本链接，是指“使用超文本标记语言HTML（Hypertext Markup Language）编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立链接，从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或者通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目[见郑成思主编《知识产权文丛（第一卷）》中国政法大学出版社，1999年1月版]。
常见链接种类可分为“外链”和 “内链”两种。外链又称普通链接，它链接的对象通常是被链接网站的入口，即首页。浏览器地址栏上显示为被链网站的网址，屏幕上显示的全部是被链网站。内链又称隐含链接，当用户访问设置了内链的网页时，网页一部分是通过超文本链接将被链网页的部分或全部内容显示在本页中，可使访问用户误以为尚在原网站上，实际已指向其他网站的具体内容页或者某一具体文件。
6、淫秽站点链接服务，是指行为人在自己的网页与淫秽网站、网页之间设置超文本链接，使访问者可以通过行为人的网页访问被链接的淫秽网站、网页的一种服务。若仅与淫秽网站、网页中的单个文件（如单个影视压缩文件、播放文件等）相链接，则属一种特殊“隐含链接”或者特殊 “深度链接”，与“淫秽站点连接”至少存在以下区别：（1）前者不能使访问者通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他任何一个淫秽网页，后者则能通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他淫秽网页。（2）前者不能使访问者获悉淫秽网站、网页的地址（即淫秽站点），后者则能获悉淫秽站点。（3）从两者所传播的淫秽内容来看，显然是后者多于前者，社会危害性显然是淫秽站点链接大于仅对单一文件的深度链接。
7、传播，即广泛散布。在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片，是指行为人明知为淫秽书刊、影片、音像、图片，却故意将该内容放在互联网上进行散布的行为，如采用在论坛中上传，贴图区贴图，向多个邮件地址发送邮件等形式故意传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
链接不属传播，两者的区别：（1）传播行为人明知被传播内容，故意向公众散布；设置链接行为人则可能知道被链接的内容，也有可能不明知，即主观状态不同。（2）被传播的内容只能由行为人制作、编辑、复制等安置在传播媒介上，而被链接的内容并非设置链接行为人所安置在互联网上，他仅在通往别人已安置的内容途中设置一条“管线”。链接本身并不复制、上传任何材料，链接技术“如同有人打开自家房间的窗户，让来访者看到对面人家的风景，不论外面的景致看得多么真切，毕竟不是这房间的真实组成部分”。被链接材料虽然在互联网上传播，但传播者并非设置链接的人，而是被链接对象的设置者。
（三）主体要件。本罪的犯罪主体为一般主体，包括个人和单位，均可构成本罪的主体。
（四）主观要件。本罪主观方面是出于故意，过失不构成本罪，但不必出于牟利目的。
根据法律规定，除了具备以上构成要件外，构成本罪必须达到“情节严重”的程度，所谓“情节严重”，在司法实践中，主要指多次地、经常地、大量地传播淫秽物品的或者造成严重后果的，等等。
二、在互联网上犯本罪与非罪的界限
1、严格认定淫秽物品的范围。应当依照《刑法》规定，首先将有关人体生理、医学知识的科学著作、有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品之外，尽管这些作品是否包含色情内容。其次，严格区分淫秽物品与“色情出版物”、“夹杂淫秽内容的出版物”。淫秽物品是指诲淫性地具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的物，色情出版物是指部分有诲淫性具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物（见国务院批准、国家新闻出版署颁布《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第三条规定）。所谓夹杂淫秽内容的出版物是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但具有如描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节等内容，低级庸俗、妨碍社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物（见国家新闻署颁布《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》）。
2、严格认定淫秽网站、网页和淫秽站点的范围。部分含有色情内容的网站、网页或者含有淫秽内容的一个文件不同于淫秽网站、网页。与含有色情内容，但不属淫秽网站、网页的互联网地址设置链接，或者与网页中某一含有淫秽内容的文件地址设置链接，均不能认定为“提供淫秽站点链接服务”。
3、正确理解“传播”的概念。不应当将未制作、复制或刊载内容的设置链接行为类推为传播。
由于在互联网上传播淫秽物品犯罪，属新类型犯罪，根据《刑法》第三条规定的罪刑法定原则，在刑事法律未明文规定之前，不得对法律条文作扩张解释，以免累及无辜，不利于我国互联网事业的发展。
作者：浙江之星律师事务所 徐忠诚 律师
二零零三年一月