贵州省国资委监管企业法律顾问管理实施办法
贵州省人民政府国有资产监督管理委员会
关于印发《贵州省国资委监管企业法律顾问管理实施办法》的通知
黔国资通〔2005〕25号
贵州省人民政府公报--2005年第7期
各监管企业:
《贵州省国资委监管企业法律顾问管理实施办法》已经省国资委主任办公会议讨论通过,现 印发给你们,请遵照执行。
贵州省人民政府国有资产监督管理委员会
二○○五年四月五日
贵州省国资委监管企业法律顾问管理实施办法
第一章 总 则
第一条 为贯彻实施国务院国资委《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《办 法》),加强国有企业法律顾问管理工作,根据《办法》规定,结合贵州实际,制定本实施 办法。
第二条 贵州省人民政府授权贵州省人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称 省国资委)履行出资人职责和委托管理的企业(以下简称企业)适用本实施办法。
第三条 省国资委负责对企业法律顾问工作进行管理和监督。
第四条 企业应当制定企业法律顾问参与企业经营决策管理工作的具体办法,建立 重大决策前、决策中、决策后的法律审查机制,通过制定各项规章制度规范和完善法律风险 防范机制。
第五条 省国资委和企业应制定具体的企业法律顾问奖惩办法,对企业法律顾问工 作进行激励、约束,稳定企业法律顾问队伍。
第二章 企业法律顾问
第六条 本实施办法所称企业法律顾问是指取得企业法律顾问执业资格,由企业聘 任,专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。
第七条 企业法律顾问执业必须取得企业法律顾问执业资格证书。企业 法律顾问执业资格证书是企业法律顾问执业的法律证明文件。
第八条 企业法律顾问执业资格证书的取得须具备下列条件:
(一)符合全国企业法律顾问执业资格统一考试的报名条件;
(二)参加全国企业法律顾问执业资格统一考试成绩合格;
(三)经企业法律顾问执业资格证书颁发机构审核,取得企业法律顾问执业资格证书。
第九条 按照国务院国有资产监督管理委员会的有关规定, 省国资委负责企业法律 顾问注册备案和企业法律顾问执业资格证书管理工作。
第十条 对取得企业法律顾问执业资格并被企业聘为法律顾问的人员, 所在企业应当在三十日内按照有关规定向省国资委注册备案。
第十一条 企业聘用法律顾问,应当首先在本企业取得企业法律顾问执业资格的人 员中聘用,也可以向社会公开招聘。
第十二条 企业法律顾问应当遵守《办法》规定的工作原则,并依法享有执业权利 ,履行执业义务,履行企业法律顾问的职责。
第十三条 企业法律顾问要不断提高业务素质和执业水平,每年至少应接受一次系 统的业务培训,累计业务培训不少于3天。
第十四条 企业法律顾问对企业法律事务出具的法律意见书,应当由企业法律顾问 亲笔签名,并对其法律意见的合法性负责。
第十五条 企业法律顾问只能在所在企业执业,不得以企业法律顾问的名义或利用 企业法律顾问执业资格证书到社会上承揽业务。
第十六条 企业法律顾问专业技术等级制度及评定办法按照国家有关规定执行。
第十七条 企业法律事务机构可以配备企业法律顾问助理,企业法律顾问助理须具 备法律专业大专以上学历,或其他专业本科以上学历并具备相应的法律知识。
第三章 企业总法律顾问
第十八条 本实施办法所称企业总法律顾问,是指具有企业法律顾问执业资格,由 企业聘任, 全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理 负责。
第十九条 具备条件的大型企业可以设置企业总法律顾问。企业总法律顾问可在本 企业取得法律顾问执业资格的人员中选聘或面向社会招聘。
第二十条 企业总法律顾问应当具备《办法》规定的条件并履行相应的职责。
第二十一条 企业总法律顾问的任职实行备案制度。企业按照企业负责人任免程序 聘任企业总法律顾问并报省国资委备案。
企业所属子企业聘任企业总法律顾问的由企业报省国资委备案。
第二十二条 企业总法律顾问可以进入董事会,未进入董事会的,应当列席董事会会议。
第二十三条 企业法律顾问、企业法律事务机构对外出具的法律意见书,应当由企 业总法律顾问审核批准,并对该法律意见的合法性负责。
第四章 企业法律事务机构
第二十四条 本办法所称企业法律事务机构,是指企业设置的专门承担企业法律事 务工作的职 能部门,是企业法律顾问的执业机构。企业法律事务机构对企业总法律顾问负责,未设总法 律顾问的对企业分管领导负责。
第二十五条 企业设置独立的法律事务机构。暂不具备设置独立法律事务机构的企 业,也要明确负责法律事务的部门和人员。
第二十六条 企业法律事务机构的负责人必须具有企业法律顾问的执业资格。企业 总法律顾问 可以对企业法律事务机构负责人的人选提出建议,由企业按照中层管理人员的任免条件和程 序考核聘任或解聘。
企业可以向社会公开招聘企业法律事务机构负责人。
第二十七条 企业法律事务机构按照《办法》的规定履行职责,企业未设置独立的 法律事务机构的,企业法律事务机构的职责由企业专职的企业法律顾问承担并履行。
第二十八条 企业应当支持企业法律事务机构和企业法律顾问依法履行职责,为开 展法律事务工作提供必要的组织、制度和物资等保障。
第二十九条 法律事务机构应当加强与企业的其他部门的协调、配合和沟通,并应 经常深入基层调查研究,及时发现问题,堵塞漏洞,防患于未然。
第三十条 企业法律事务机构应当组织企业法律顾问进行业务学习和培训。
第三十一条 企业法律事务机构应当对重大法律事项和疑难法律纠纷组织企业法律 顾问进行集体研究,以保证法律事务工作质量。
第三十二条 企业法律事务机构对企业有关重大法律事项所出具的法律意见书,应 当由企业法律事务机构负责人亲笔签名,并对其法律意见的合法性负责。
第三十三条 企业法律事务机构具体负责对企业外聘法律中介机构和人员的选聘、 管理,并对其工作进行监督和评价。
第三十四条 企业法律事务机构负责对企业法律顾问进行考核。未设置企业法律事 务机构的,对企业法律顾问的考核工作由企业的人事管理部门负责。
第五章 监督检查
第三十五条 省国资委应当加强对企业法制建设情况的监督和检查。督促企业强化 依法管理的意识,充分发挥企业法律顾问和企业法律事务机构的职能作用。
第三十六条 省国资委负责企业法律顾问管理工作的专门部门具有下列职责:
(一)配合负责企业法律顾问统一考试的部门组织参加全国企业法律顾问执业资格考试;
(二)按有关规定负责企业法律顾问执业资格证书注册备案管理工作;
(三)组织企业法律顾问执业继续教育;
(四)负责对企业法制建设情况和企业法律顾问工作开展情况进行监督检查;
(五)负责企业法律顾问执业人员统计管理;
(六)对企业法律顾问人才资源配置提出建议;
(七)完成省国资委交办的其他法律事务工作。
第三十七条 企业及所属子企业按照有关规定报送国有资产监督管理机构审核批准 的分立、合并、设立分支机构、破产、解散、增减资本、产权转让、重大投融资、担保等重 大事项,应 当由企业法律顾问出具法律意见书,分析相关的法律风险,明确法律责任。
第三十八条 企业每年应就企业的法制建设情况和企业法律顾问工作的开展情况向 省国资委提交书面报告。
第三十九条 企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷,应当在法律纠纷发生之日 起一个月内向省国资委备案,并及时报告处理情况。
第六章 奖励和处罚
第四十条 企业法律顾问为企业避免或者挽回重大经济损失的,由企业法律事务机 构报请企业和省国资委给予奖励和表彰。
第四十一条 企业法律顾问和总法律顾问在执业过程中因故意或过失,给企业造成 较大损失的,应当承担相应的法律责任。
前款所称法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任。
第四十二条 企业未按照国家有关规定建立健全法律监督机制,发生重大经营决策 失误的,由 省国资委予以通报批评或者警告;情节严重或者造成企业国有资产重大损失的,对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。
第四十三条 企业有关负责人对企业法律顾问依法履行职责打击报复的,由省国资 委或企业予以通报批评或者警告;情节严重的,依法给予纪律处分。
第四十四条 省国资委工作人员违法干预企业法律顾问工作,侵犯企业和企业法律 顾问合法权益的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第七章 附 则
第四十四条 省国资委对各自治州、市、地区国有资产监督管理机构负责的企业法 律顾问管理工作进行指导和监督。
第四十五条 各自治州、市、地区国有资产监督管理机构及其依法履行出资人职责 和委托管理的企业参照本实施办法执行。
第四十六条 企业对所属子企业法律顾问监督管理工作参照本办法执行。
第四十七条 企业和企业法律顾问可以依法加入企业法律顾问协会,参加协会组织 活动。
第四十八条 本实施办法自印发之日起施行。
浅析危险犯之犯罪中止形态
陈平 龚华
自从危险犯这一理论于上世纪80年代末被引入我国刑罚研究领域以来,它就一直作为刑法的一个新课题,倍受刑法学者和法律工作者的关注和青睐。但对于危险犯这一概念,学界仁者见仁,智者见智,在某些问题上分歧较大。在我国,危险犯作为犯罪形态一进入学者们的研究视野,便被贴上犯罪既遂的标签,学者们经过唇枪舌剑的争论,一致认为危险犯属于犯罪既遂形态。以至于各高校的刑法教科书几乎千篇一律的采用这一观点。但如果从刑罚理论角度并结合实例,我们可以看出危险犯就是既遂犯的论断有失偏颇,经过研讨,学者们认为它不仅存在既遂形态,而且存在其他的犯罪形态。危险犯概念的界定、法律适用以及危险犯的刑罚理论是否科学等一系列问题的研究,在司法实践中,对于危险犯的定罪量刑都有着十分重要的意义,因此我们不得不打破传统的思维定式,从正义和公正的理念出发,对危险犯进行重新审视。但本文着重对危险犯及其中止形态进行探讨。
一、危险犯概念及特征
我们要谈及危险犯,必然要涉及对危险犯的概念和内涵的界定等理论问题。然而在危险犯的内涵界定上,法学家各持己见,学界大概有如下几种观点:
1.第一种对危险犯的定义——危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态,严重结果尚未发生,即构成既遂的犯罪” ,或者更为简洁的称之为“以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”这是我国目前学界和法界的通说。
2.第二种观点认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪,判断危险犯既遂的标准是行为人所实行的危害行为是否达到一定后果的客观危险状态。
3.第三种观点认为危险犯是行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪,或者说是行为人实施的危害行为造成危险结果构成犯罪构成必要条件的犯罪。
这几种观点在一定程度上都有其合理的一面,但他们都有自己的局限性。笔者认为,对危险犯应定义为:行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态,足以使法益受到严重的损害的犯罪。
危险犯主要包括三个方面的特征:1、行为人必须实行了一定的危害行为;2、危害行为存在着足以造成某种严重危害结果的客观危险;3、尚未对法益造成危害结果。如果已经造成了实际的危害后果,则构成结果犯,而不是危险犯。上述特征说明危险犯是既遂状态出现在犯罪结果之前的一种犯罪,这也就决定了危险犯的中止也必定有其自身的特点。
危险犯不同于举动犯和行为犯,也不同于结果犯。首先,危险犯不同于举动犯。在举动犯中,只要行为人着手实行了一定的行为,就构成了犯罪;而在危险犯中,不仅要求行为人实行了一定的行为,而且还要求这种行为足以造成一定危害后果的危险状态。其次,危险犯不同于行为犯。在行为犯中,同样是以实行一定行为作为犯罪构成的必要条件。至于这种行为本身是否具有造成一定后果的危险,并不影响犯罪的成立。再次,危险犯也不同于结果犯。危险犯仅以行为人的行为造成发生某种危害结果的危险状态,作为犯罪构成的必要条件,并不要求危害结果现实地出现;而后者则以危害行为造成现实的危害结果,作为犯罪构成的必要条件。
二、危险犯中止的构成要件及其特征
要研究危险犯中止的构成要件就必须看一看刑法总则理论中的犯罪中止的构成要件。我国刑法第24条第一款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止”。由此可见,犯罪中止是指在直接故意犯罪过程中,行为人自动放弃其犯罪行为或者自动有效地防止犯罪结果的发生而使犯罪未达到既遂状态而停止下来的一种犯罪形态。
根据上述法律规定可以将犯罪中止分为两种类型,一是在犯罪过程中自动停止犯罪的犯罪中止;二是在犯罪过程中有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这两种类型的犯罪中止的特征和所处的犯罪阶段都有所不同,第一种类型的犯罪中止具有以下三个特征:(1)时空性,即必须是在犯罪处于运动过程中而未形成任何停止状态的情况下停止的犯罪。(2)自动性,即行为人必须是出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。(3)彻底性,即行为人彻底放弃了正在进行的犯罪。
第二种类型的犯罪中止,即在行为人已经着手实行的犯罪行为,可能造成但尚未造成犯罪既遂之犯罪结果的情况下成立的犯罪中止。这种类型的犯罪中止除了必须具备第一种类型的犯罪中止的三个特征外还必须同时具备“有效性”的特征,即行为人必须采取积极的措施有效地防止了他已实施的犯罪之法定结果的发生,使犯罪未达到既遂状态而停止下来,这样才能成立的犯罪中止。一般情况下,自动停止的犯罪中止只能存在于犯罪预备阶段和犯罪实施阶段,在犯罪结果发生阶段,因犯罪行为已经实施完毕,所以不会出现自动停止的犯罪中止,而防止犯罪结果发生的犯罪中止则可以存在于犯罪结果发生阶段,即存在于犯罪行为实施终了以后法定危害结果发生之前的这段时间里。
具体就危险犯而言,它是否存在犯罪中止呢?通说的观点认为,危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态,严重结果尚未发生,即构成既遂的犯罪” ,或者更为简洁的称之为“以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”,根据这一理论,危险犯只要是危害行为实施完毕,出现了法定的危险状态,那作为该类犯罪就已经既遂,因此在犯罪的形态上,危险犯理所当然地与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。
纵观通说理论,我们可以看出,它之所以将危险犯归为既遂形态,其判断的标准是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定的危害结果的客观危险状态。如在破坏交通工具罪中,通说的观点是,只要行为人将巨石放置在铁轨上,其危害行为就实施完毕,就足以造成一定的危害结果,法定的危险状态就出现了。行为人在此后的行为,如因害怕法律的惩罚而将巨石搬开的行为只能是犯罪既遂以后的恢复和补救行为,不影响其行为既遂的定性。
通说的观点显然过于教条和片面,因为它缺少了法律的基本理念,那就是公平和正义,忽略了行为人在危害结果尚未出现前的自动中止行为,没有考虑到行为人防止危害结果发生的表现,及其主观恶性相对减少的事实,而是武断地将此种情况与在铁轨上放巨石造成火车倾覆一样属于既遂。两相对比,对前者显然不公,不利于行为人弃恶从善,所以结合上述实例,笔者认为,危险犯也可有中止等其他形态。
通说之所以认为危险犯只要是危害行为实施完毕,出现了法定的危险状态,那作为该类犯罪就已经既遂,是因为对法定危险状态的理解产生难以让人信服的解释。首先笔者认为对法定危险提法有待商榷。所谓法定即法律规定,但刑法典对此并没有对法定的危险状态下一个定义,也没有对其内涵进行界定,在法理上也是仁者见仁,智者见智,没有通说。如果真有一个通说,对危险犯也不会出现十分激烈的争议了。所以笔者认为,对危害行为实施后出现的危险状态应称为客观的危险状态较科学一点,而不宜提法定的危险状态。那么对“客观危险状态”应当怎样进行界定呢?
1、危险状态的客观性。危险状态是客观存在的而非拟制或臆测的。危险状态是危险行为对客体所造成的实际损害的现实可能性。这种现实可能性是客观事物联系、发展中合乎规律的趋向,是一定条件下的不可避免,是一种客观存在。
2、危险状态出现的现实可能性。是一种对刑法保护的社会关系产生实际损害的现实可能性。这种现实可能性也即是危险行为对客体足以造成了现实的危险,尽管尚未使客体发生实际影响,但已经预示着向实害结果发展的必然趋势。危险状态只是预示着向实害结果发展的必然趋势,但实害结果毕竟尚处于可能性阶段而尚未转化为现实。
3、危险状态的足量性。从量上来看,该危险足以使法益受到严重的侵害。如在破坏交通工具罪中,行为人将巨石放置在铁轨上以后,此时火车尚在五百里之外,你能说客观的危险状态就出现,火车就一定会翻车吗?当然不能,因为行为人在危害行为完成以后,还可能出现多种情况,行为人可能自动将巨石搬开,巨石也可能被铁路工作发现而将它搬开,这些情况都会使危险状态达不到一个足以使火车倾覆的量,通说怎么会武断地说,只要放上巨石客观危险就出现了呢?
4、法益受到损害的临界性。危害行为实施后,法益受到损害的事实已迫在眉睫,没有逆转的可能,也不可能出现其他的形态。如在破坏交通工具罪中,行为人在危害行为完成以后,这时火车已距巨石只有1000米,也不可能出现使巨石搬离的其他情形,火车倾覆已成为必然,我们就可以说足以产生危害后果,客观的危险状态就出现了。
当然在具体的犯罪中,法官应根据各种综合因素和自己的心证,作出对危险状态的认定。绝不能简单地武断地对具体问题不出具体分析就作结论,抹杀危险犯存在其他形态的可能性。
我们对危险犯有无中止等形态作了肯定的回答,那么危险犯的中止形态的成立要件有哪些呢?对于危险犯的中止犯的理解,首先要搞清楚危险犯中止形态的实质,即在危险犯行为过程中,行为人自动停止其犯罪行为,或者自动有效地防止危险结果的发生的一种危险犯犯罪形态。其次明确危险犯中止犯成立应具备的条件,若成立危险犯的中止犯应具备以下条件:
(一)时间性条件,我国刑法理论规定中止犯的时间性条件是在“犯罪过程中”,对于这个犯罪过程,笔者认为应是指“犯罪预备行为开始之后,危害结果发生之前” 且笔者也同意学界在犯意表示阶段和犯罪既遂之后不可能存在犯罪中止的观点。
(二)自动性条件,指犯罪行为人在确信能够将危险行为进行到底的情况下,基于本人的意志决定而停止犯罪的行为或主动防止危险结果的发生,这种自动性的主观内容是犯罪人自愿抛弃危险犯的犯罪意图,其客观表现为自动终止危险犯的继续进行,或者积极防止危险结果的发生。
(三)有效性,指危险犯行为人彻底抛弃了犯罪意图,停止犯罪行为,或者有效的防止了危险结果的发生。这种有效性意味着:犯罪人主观上真正抛弃了某种危险犯的犯罪意图,客观上彻底中止了危险行为,或者事实上阻止了特定危险结果的发生。
三、危险犯的中止形态存在的阶段。
司法实践中有许多法律工作者和学者也主张将危险犯既遂的标准进行重新界定,并以法律对危险犯之危险状态的不同要求为标准将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯。所谓的抽象危险犯,其危险状态在法律上一般都不作具体性规定,它是立法者根据一定的行为在通常情况下即是以招致某种危险而预先设定的。行为人只要实施了一定的行为,不论其是否发生了具体的危险都可以认为有侵害法益的危险而构成犯罪。由此可见,抽象危险犯的行为本身就具有一定的危险性,我国刑法中的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪都属于抽象危险犯。具体危险犯其危险状态在相应的刑法条款中一般都有明确的规定,审理此类案件时,审判人员除认定行为人实施了一定的行为之外,还须确定是否存在法定的具体危险状态。如果具有这种危险状态,即构成危险犯,如果不具有这种状态,则不构成该罪。
笔者对此分类不敢苟同,因为刑法总则和分则并没有泾渭分明的界限,总则是一般的法律原理和法律原则,分则是具体犯罪及其构成的理论,即二者的关系是抽象与具体,特殊与一般相互融合,紧密联系的关系,总则指导分则,并贯穿分则,分则的具体犯罪构成是在总则的指导下的具体适用。可见,没有具体犯罪构成的刑法总则,也没有脱离刑法总则而独立存在的具体犯罪构成。有的学者以此将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯,并在危险状态的出现与否的基础上来探讨危险犯的形态,笔者并不赞同这种分法。
笔者认为,既然刑法总则第24条第一款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止”。那么危险犯的犯罪中止也可以发生在整个犯罪的过程
1、危险犯犯罪预备阶段的犯罪中止。这是指行为人已经开始实施危险犯预备行为,或者已经将预备行为实施完毕,在尚未着手犯罪的实行为之前,自动放弃犯罪意图,停止犯罪预备行为,不再着手实行犯罪。如,在放火案中,行为人已经准备好了汽油和其他引火物,但在去犯罪的现场的途中,因心生悔悟而返回,或者已到达现场,因害怕作案受到法律的追究而自动放弃犯罪,这种情况即是预备阶段的中止。
2、犯罪实行阶段的犯罪中止。指犯罪人在着手犯罪之时或者正在实行犯罪的过程中,自动停止犯罪的实行行为,因而未完成犯罪的情况。例如,在放火案中,行为人已擦燃了火柴,在准备点燃目的物时,自动停止了点火的行为,这就是在实行阶段的犯罪中止。
关键是危害行为实施完毕,能否出现犯罪中止呢?通说将危害行为实施完毕,客观危险尚未出现的这一种并非不可改变的趋势作为危险犯既遂的标准,似乎对犯罪行为人有失公平,不利于犯罪人弃恶从善,改过自新,也有背于公平和正义的基本理念。因此有学者认为,以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志已经不适应刑法司法实践的要求和刑法理论的发展,应该对危险犯的既遂与未遂重新划分标准。并建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸,即以危险状态的出现为界限,从犯罪着手至危险状态的出现之间的阶段存在犯罪未遂,从犯罪预备至危险状态的出现的阶段存在犯罪中止,而在危险状态出现之后直至危害结果发生之前,在危险行为的发展趋势为犯罪行为人所有效控制的范围之内,存在犯罪中止。在危险状态出现之后直至危害结果发生之前,存在中止有以下几种中止的观点:
(1)、有效控制说。即在危险状态出现之后,危害结果发生之前,看危害行为的发展趋势是否脱离了行为人的有效控制;若危害行为的发展趋势已经脱离了犯罪行为人的有效控制的范围,此时犯罪行为人已经无法掌握行为的发展趋势,无法有效的避免危险结果的发生,则危险犯则既遂了。若能有效地避免了危险结果的出现,从而形成危险犯的中止犯。如在投毒案中,行为人欲发泄对社会的不满,在学生食堂的菜中放毒,尔后因为害怕受到法律的制裁,在学生进食之前将下了毒的菜全部倒掉,行为人主动地中止了犯罪行为,有效地控制了危害行为的发展趋势,使危害结果不足以发生,应当认定为危险犯的犯罪中止。
(2)、失控后又复控说。犯罪行为人在危险状态出现之后,暂时失去了对危害行为发展趋势的有效控制,但是在危险结果出现之前的某一时间点又恢复了对危害行为发展趋势的有效控制,在此时间点上,行为人主动采取措施,自动中止犯罪,或自动有效地防止犯罪结果的发生,也可成立危险犯的犯罪中止。如前破坏交通工具罪中,行为人在铁路上放下巨石后,已走出了1里之外,这时他的危害行为已完成,客观的危险状态已经有可能出现,即行为人对危害后果的发生已失去了有效的控制,危害结果向必然发生的趋势方向发展。但当他想到将会受到法律的制裁后,将会有牢狱之灾,内心十分恐惧,又返回将巨石移开,此时火车尚在数十里之外,行为人的危害行为尚不足以对火车造成现实危害,这时也应有存在犯罪中止的可能,而不能将行为人放置巨石后的行为不加分析地认为已经既遂,否认危险犯的中止形态存在。
3、笔者建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸,以危害行为实施完毕,危险状态足以使法益受到侵害为界,将此分界作为危险犯罪既遂的标准。因此行为人已经将危险行为实行完毕,客观危险状态出现后,但客观的危险状态尚不足以对法益造成损害之前,行为人自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生,当然可以成立危险犯的犯罪中止。
笔者认为,在客观危险状态出现后,要成立犯罪中止,至少要满足以下两个条件:
(1)中止行为的有效控制性。在客观危险状态出现后,行为人若能有效地控制危害行为的发展趁势,避免了危险结果的出现,从而可以形成危险犯的中止犯。
(2)中止行为的可恢复性。在客观危险状态出现后,行为人采取中止措施排除危险状态之后,能够使犯罪对象恢复原状而没有发生任何的实际损害。如上述破坏交通工具罪中,行为人放置巨石后,主动将它搬开,能够使铁路恢复到没有放置巨石以前的状态,火车根本不可能产生倾覆,那当然可以成立中止。
综上所述,我们应从公平和正义的理念出发,对危险犯要具体问题具体分析,把握危险犯的立法意图,掌握它的构成要件,克服片面的思想,正确认识危险犯的各种形态,才有利于司法实践,有利于维护公平正义。