试论“公诉引导取证”制度的创设与完善

张连华


内容提要：修改后的刑事诉讼法，庭审方式的改革，法院居中裁判的地位愈显突出，公安、检察机关则成为事实上的控方。对犯罪指控的成败将由公安、检察机关共同承担，法院作出的任何判决都决定着公安、检察机关的工作成效。因而，公安机关与检察机关在整个刑事诉讼中只有通过双方相互依存并经常性地发生影响，形成合力，才能使整个司法体制充满活力。而公诉引导侦查取证，就是双方合作的模式之一，在刑诉理论界也是一个有待探索和研究的新课题。
关键词：公诉机关 公安机关 自侦机关 引导取证 介入模式
建立公诉引导取证制度是今年最高检察院提出的三大公诉改革之一，各级检察院均给予了高度的重视，当前全国检察系统的公诉部门均处在积极的摸索和试行之中。当然，公诉引导取证制度是刑事诉讼法理论中一个全新的研究课题，其建立的必要性与合理性有待论证。本文就建立以及完善检察引导取证机制的必要性提出自己的看法，以求教与方家。
一、公诉引导取证制度的涵义
公诉引导取证，细言之就是检察机关引导侦查取证，是指检察机关为了提高刑事案件的公诉质量，及时、全面、合法地获取指控犯罪所必需的证据，而采取法律规定的诉讼手段，加强与侦查机关(包括公安机关和自侦部门)的配合，引导侦查机关准确、全面地收集和保全指控犯罪所需的证据，保证侦查活动的依法进行，从而确保公诉活动的顺利进行。
公诉引导取证符合刑事诉讼任务的要求，是由刑事诉讼的任务、目的决定的。①任务的相同性，促使公安、检察机关必须着力于配合。刑事诉讼的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律。公安、检察机关在刑事诉讼中共同担负着这一任务，只是由于各自的职责不同，处于刑事诉讼的不同阶段；公安机关以发现、收集、固定证据为主，检察机关以审查、鉴别、运用证据为主，查明案件事实，就是要查明犯罪的动机、手段、过程、后果等一切与定罪量刑有关的事实情节。所有这些，都必须要有相应的证据来展现。证据是诉讼的核心，定罪的关键。正确适用法律是为了在查明案件事实的基础上，分清罪与非罪，此罪与彼罪的界限，提起公诉，以利法庭适度量刑。②侦查权与公诉权的目的是相同的，都是为了追诉犯罪。侦查权的行使，是从查清犯罪事实和查找犯罪嫌疑人的角度，为追诉犯罪提供事实依据。而公诉权的行使，是从指控犯罪、追诉犯罪的角度，运用证据，促使追诉犯罪的实施，保证检控成功。因此，公安、检察机关必须在诉讼证据的收集上加强配合，形成合力，才能共同完成追诉犯罪的任务。公诉引导侦查正是公安、检察机关相互配合的切入点。
1、对公安机关的引导取证
引导侦查取证，保证侦查活动的依法进行，通过对捕前、捕中、捕后三个环节上侦查活动的引导，为案件的起诉做好准备，真正发挥侦查监督部门对案件从侦到诉之间的桥梁纽带作用，有助于及时准确地打击犯罪，改变实践中出现的侦、控、审三方在证据认识上的不协调，检察机关夹在中间处于两难境地的局面。通过“引导”而不是“指挥”侦查，既借鉴了国外检警一体化的长处，又不是越权代办，包揽一切，保证了公、检、法三家分工负责，互相配合，互相制约的关系。同时在引导侦查过程中，依法对侦查活动实施监督，能够切实防止片面追诉犯罪，轻视保障人权现象的发生。
2、对自侦机关的引导取证
建立公诉引导取证机制是今年高检院提出的三大公诉改革之一，但是，许多检察机关在试行公诉引导侦查时，对公诉引导侦查的范围作了狭隘的理解，只注重对公安机关的侦查活动的引导取证工作，而忽视了检察机关的侦查职能，忽视了对自侦部门的侦查工作的引导工作，从而影响了自侦案件的质量，一定程度上削弱的检察机关打击贪污贿赂犯罪的力度。笔者认为，公诉机关与自侦机关尽管处于同一个级别层面上，但公诉机关对自侦机关的引导取证也必不可少，也要加强相互之间的合作与联系，才能更好的打击犯罪。
二、现行侦诉分离制度存在的缺陷
从司法实践看,在没有提出检察引导侦查取证这个司法理念之前,我国检察机关对公安机关的侦查活动实行的是提前介入,这种提前介入活动一般是由批捕部门承担为主,起诉部门参与提前介入。
根据现行刑诉法的规定，受侦诉阶段明确划分的影响，侦查工作的目的是为了破案和结案，忽略了侦查工作对指控犯罪的作用；公诉工作就是法庭上指控犯罪，忽略了如何收集更多、更全面的证据来指控犯罪。因此，这种“提前介入”的方式仍然没有将公诉机关与侦查机关两方面的资源有效的结合起来。这样的制度存在明显的缺陷：
（一）难以适应指控犯罪的需要
侦查作为审查起诉前的一个独立阶段，远离法庭审判活动，侦查人员虽拥有侦查权，承担收集固定证据的责任，却不直接承担因证据不合要求而造成败诉的风险和后果，这种权利和责任的错位，必然造成侦查人员的注意力更多地放在破案和抓获犯罪嫌疑人上，而对破案后及时、全面地收集和固定犯罪证据缺乏足够的内在动力。
（二）难以适应诉讼活动动态发展的需要。
由于侦查机关远离法庭，对审判活动缺乏切身体会，尤其是对控辩双方质证的过程缺乏直观、深入的了解，致使侦查人员对法官最终据以定罪量刑的证据规格、标准等缺乏足够的了解。
（三）难以适应二审、再审的需要。
不利于提高诉讼效率。同一本案卷，同一个事实，一审的检察人员阅卷、查证、研究相关法律批捕后，到起诉环节，二审的检察人员还要再次重复同样的工作，同样的材料在批捕环节复印了到起诉环节还要再印，同样的证人在批捕环节问了后，到起诉环节还要再问…，这一系列的重复劳动贻误了诉讼时间和战机，造成了诉讼资源的极大浪费。
笔者认为，满足于对侦诉分离制度的修修补补，是不能从根本上解决问题的。高检院提出的公诉引导侦查方案，一方面吸收了检警分立模式的优点，检察机关与侦查机关保持一定的距离，两机关分工负责，相互独立，这有利于发挥侦查机关的优势和积极性，又有利于检察机关及时参与侦查活动，引导侦查机关的取证活动，防止证据的毁灭。另一方面，它又吸收了检警结合模式的优点，注重检察机关对侦查活动的参与和控制，强调侦查机关与检察机关的互相配合与互相制约，尤其是检察机关对公安机关的刑事诉讼活动予以监督，有利于防止侦查权的滥用。所以，公诉引导侦查是适应了刑事诉讼体制改革的需要，有其存在的现实意义。应当设立检察引导侦查取证制度，从制度上完善侦查与公诉的协调工作。
三、公诉引导侦查取证的理论与法律基础
1、国外刑事诉讼的经验与做法
西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。而公诉引导取证制度就是节约司法资源，追求司法资源效益最大化的一项制度。
纵观国外的司法和刑事诉讼制度,一般来说,各国的检察机关都有侦查权,只是程度不同。如日本和英国对于公诉引导侦查取证的做法。重要的侦查取证问题，主诉检察官应当直接参与。③在对某些复杂、争议大、影响大的案件准备庭审时，主诉检察官也需要主持或参与某些调查、询问，以熟悉案情和证人，防止庭上意外情况的发生。
我们认为,日本、英国的做法尽管不一定完全适合中国的国情,但可以汲取他们有益的经验和做法,在现有法律规定的范围内,拓展工作思路,改进工作方法。
2、法律基础
（1）刑事诉讼法第68条规定,人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。实际上，这就确定了检察机关对刑事案件立案侦查的决定权,这项权力是“侦查指挥权的一个重要组成部分”。
（2）刑事诉讼法第140条第1款规定，人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。这里的“可以”实际上是赋予检察院享有可以引导取证的权力，也可以说是一项法定的权力。
（3）第140条第2款规定,人民检察院审查寰宇中.对于需要补充侦查的。可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。
（4）2000年最高人民检察院审查批捕厅、审查起诉厅与公安耶刑事侦查局联合发出《关于公安机关侦查部门、检察机关批南部门、起诉部门加强工作联系的通知》一文,主要就检察机关的批捕、起诉部门提前介入案件的侦查活动问题作出规定。
四、构建引导侦查取证制度的内容
1、模式。在现有的捕诉分离的检察体制下，检察引导侦查取证应实行“公诉为主,批捕为辅”的模式。“公诉为主,批捕为辅”，是指引导案件的侦查,主张让公诉部门负责案件的侦查引导活动,由批捕部门予以配合、协助。这样一来，就改变了以前检察机关提前介入公安机关侦查活动以批捕为主的传统习惯。
2、引导侦查的案件范围与内容
针对我国目前的司法资源紧缺的现状,并非所有的案件侦查活动都需要检察引导。否则难以发挥司法资源的集中优势,造成不必要的浪费。笔者认为,下列案件适用检察引导侦查：（1）杀人、重大恶性抢劫、绑架、强奸等重大、疑难复杂案件；（2）公司、企业人员的重大经济犯罪案件；（3）重大涉税犯罪案件；（4）有关恐怖组织、黑社会性质的组织犯罪案件；（5）外国人犯罪案件；（6）在社会上有较大影晌的案件；（7）对定性处理公检双方认识有分歧、性质难以确定的案件。（8）检察机关认为有必要引导侦查取证的其他犯罪案件。
在引导的内容上也应有所侧重。引导侦查取证的重点在于“取证”，而不是所有侦查活动。侦查包括专门调查工作和所采取的强制措施。引导侦查取证的重点是专门调查工作中的收集证据工作。公诉人员的优势在于其对证据标准的把握以及审查和运用证据的能力。而侦查人员的优势是侦查谋略、侦查技术和技能。因此，引导侦查取证的重点是按照公诉的要求引导侦查人员收集和保全证据，这是引导侦查的第一要务。其次才是帮助自侦部门确定侦查方向、监督其侦查活动的合法性。
3、引导侦查取证的介入时间
引导侦查取证的目的是为了出庭公诉工作的顺利完成，因此我们认为，引导侦查工作应当在案发公安机关或检察机关侦查部门进行侦查时，到提起公诉前为止。
4、引导侦查取证的介入方式
公诉引导自侦案件的侦查，其方式主要有两种：一是提前介入，即适时介入侦查活动，二是退回补充侦查，其中最主要的方式是提前介入。提前介入侦查的任务主要有三：一是通过提前了解案情，熟悉证据，为审查起诉作好准备；二是通过参与现场勘验，共同讨论案件，对侦查机关提出继续侦查和取证的建议；三是依法履行侦查监督职能，及时纠正侦查活动中的违法行为。而退回补充侦查的任务则主要是提出补充侦查提纲，监督自侦部门及时调查落实。介入方式的正确与否，关系到侦查部门与公诉部门的协调关系，因此形式应当灵活多样。
5、引导侦查取证的效果要求
（1） 初步证据原则
就是引导侦查机关获取初步的证据，或者说是主要的证据，那么检察机关的引导任务就结束。
（2） 针对取证原则
对于某一类案件的证据要求，或者说诉讼要求，检察机关是最清楚的，那么对哪些事实要取证，哪些事实不需要取证，检察机关有针对性的引导侦查机关进行取证。
（3） 完全证据原则
审理商品房买卖合同纠纷案件的思考及作法

黑龙江省北安市人民法院 王丹　王长君

一、商品房买卖合同的效力问题
　　对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。