论涉外侵权领域的意思自治

牛鹏
（西南政法大学，重庆 400031）


[摘要]:意思自治原则是涉外合同领域中确定准据法的首要原则。但近年来当事人意思自治原则已扩张到侵权领域，其原因是多方面的。侵权领域选择法律的做法可以更好地适应国际私法新形势的需要，使当事人争议得到更好地解决。本文主要剖析了侵权领域接受意思自治的原因，意思自治在侵权领域的发展情况及特点。
[关键词]: 侵权；意思自治原则；法律选择
意思自治原则是私法理念的核心 ,它在本质上将私法与公法区分开来:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力 , 它的核心是尊重当事人的自主意思”。[1]这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权选择某特定国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式 ,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。然而，任何事物都是不断发展变化的，意思自治原则在16 世纪由杜摩林正式提出以来的400 多年间 ,其理论与实践均经历了复杂的变化。近年来,该原则的适用范围表现出两种引人注目的动态: 一方面是在特殊的合同领域如消费合同、劳动雇佣合同等限制这一原则的适用；另一方面则是这一原则在侵权和婚姻家庭等其他领域的扩张 [2]。
在侵权领域，长期以来一直是以行为地法则作为普遍适用原则的，传统上有侵权行为地法、法院地法以及重叠适用这两种法律等几种系属公式。但是正如英国当代著名国际私法学家莫里斯所指出的那样, “墨守侵权行为适用侵权行为地法的成规 , 是国际私法中侵权领域落后的表现”[3]。自20世纪50年代始，随着国际经济技术的迅猛发展，侵权案件发生频率的不断上升，侵权案件的种类也不断增加,出现了诸如国际产品责任案件、国际交通事故等新型的侵权案件。所有这些，导致了侵权行为地法这个法则区别说时代一直延用至今的系属公式已不能适应情势发展的需要，19世纪以前形成的侵权法理论不得不从其本身加以调整，其结果便是把当事人意思自治的制度引入了侵权法。

一、将意思自治原则引入侵权领域的原因
在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律 ,比由法官决定适用何国法律更能体现公平正义。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张 ,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式 ,同时“也是当代国际私法的一个新发展[4]。越来越多的国家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原则向侵权领域扩展的原因主要包含以下几点：
(一)侵权行为地法原则本身存在缺陷
长期以来，侵权行为适用侵权行为地法是一条得到广泛适用的原则。大凡由侵权行为而产生的损害赔偿请求权的要件及效果等问题，均受这一法律支配。20世纪60年代以来，侵权行为的国际私法经受了深刻的变革。学者们指出这一原则过于机械，不加区分地使所有侵权行为受侵权行为地法支配，未必能带来合理的结果。因为现代社会随着交通通讯的快速发展，侵权的“行为地”和合同的“缔结地”一样有很大的偶然性。另外，在一些侵权行为和许多国家有联系或发生在公海或无人居住区的情况下，侵权行为地法很难确定。于是，学者们提出侵权行为地法并不是惟一可供适用的法律，还可以适用其他的法律，如法院地法、当事人的国籍国法或住所地法、最密切联系地法等。适用当事人选择的法律也是解决方法之一。
（二）当事人意思自治原则适应国际私法新形势的需要
第二次世界大战后，科学技术飞快进步，金融、信用、保险业兴起，国际交往日益频繁，国际民事关系也变得愈加复杂。传统冲突规范的那种对某一类关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连接点的做法，已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要。在这一时期，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、增加连接点的数量、对连接点进行“软化处理”等方式，对传统的冲突规范进行改造，意思自治原则便是其具体办法之一。意思自治原则赋予当事人对法律适用的选择自由，使准据法的确定具有了更大的灵活性和方便性，符合频繁复杂的国际民事交往的需要。
（三）意思自治原则有助于实现法律公平 ,体现国家对弱者和受害者的保护
在当代国际私法的法律选择中，政策定向、结果选择的方法受到重视，不论当事人对法律作怎样的选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域使受害者和消费者享有法律选择权得到集中体现。如瑞士法律规定:由产品缺陷引起的损害，受害者可以选择管辖法律。意大利和突尼斯的法律也给了受害人同样的选择权。
（四）意思自治原则的采用有助于实现国际私法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性等法律价值目标[5]
当事人协议或指定选择适用某国法律，不但可使当事人明确预见法律后果，确保侵权法律适用的确定性，而且有助于法院适用法律的便利，减少诉讼的成本，使案件得到迅速公正解决。
除上述原因之外，意思自治原则的精神与私法自治相吻合，如婚姻自由、遗嘱自由等理念与意思自治原则的吻合，也可以说是意思自治原则在私法各领域扩展的原因。

二、“意思自治”原则在侵权领域的发展
许多国家对在侵权领域引入“意思自治”持积极态度。在立法方面，把意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域的是1987 年《瑞士联邦国际私法》，该法第132 条规定:侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110 条还规定，因侵权行为而提起的知识产权之诉，当事人可以协议选择适用法院地法。第138 条规定对受大众传媒诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以选择适用受害人的习惯居所地国家的法律，加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律，侵权结果发生地国家的法律。尽管瑞士法院赋予当事人的仅是有限制的意思自治，即允许当事人协议选择适用法院地法，但这毕竟是侵权领域法律适用的一种突破，它体现了立法的灵活性态度，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。另外，也门人民民主共和国《民法典》第34 条也规定:“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律， 但在受害者要求时，也得适用也门人民民主共和国法律”， 这一规定当含有侵权行为适用受害方当事人所选择的法律的意思。《中华人民共和国国际私法示范法》对侵权行为的规定，借鉴了国际先进的立法经验，允许当事人选择侵权行为的准据法，但只许选择法院地法。
关于产品责任等特殊侵权责任的法律选择尤其值得一提。由于战后世界经济的迅速发展，科学技术的发展和贸易的迅速增长，使得涉外产品责任诉讼大量发生, 产品责任的法律冲突问题也得到了学者和立法者的关注。法国学者奥弗斯特克主张得由受害人在产品的最后提供地法和制造地法之间选择案件的准据法[6]。1973 年《产品责任法律适用公约》承认一定程度上的一方当事人自治, 允许受害人在一定条件之下请求适用侵害地国法。而1992 年《罗马尼亚国际私法》做出了重大的发展, 它规定消费者可在消费者住所或惯常居住地法和产品购买地国法之间做出选择。该法对于侵权领域内当事人意思自治的贡献不止于此, 它还允许受害人在通过大众媒介而实施的人身侵害、不正当竞争责任中做出法律选择。
欧洲一些国家的某些司法判例也支持当事人有权选择法律来支配侵权行为责任问题。荷兰鹿特丹地方法院在 1979年1月对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在该案中, 法国戴劳力斯——达萨斯矿在莱茵河法国境内造成的污染给荷兰苗圃带来了损害, 当事人在法国法和荷兰法之间选择了荷兰法[7]。从上述判例来看, 之所以发生当事人选择的原因, 就在于侵权行为作出地和侵害结果发生地不一致, 这也是目前侵权案件大量存在的情形。一般而言, 在侵权行为做出地和侵害结果发生地不一致的情况下, 允许当事人在这两者之间选择最有利于受害人的法律作为确定侵权责任的准据法是比较合理的。德国也有判例支持当事人的此种选择。欧洲法院在1976 年比耶诉阿尔萨斯钾矿案中也认为, 当侵权行为地不止一个地方时, 允许受害人择其之一而适用。
由上可见, 在侵权行为之诉的法律选择问题上, 大多允许受害人在某些确定范围的法律中选择适用。一方面体现了政策导向在侵权领域的作用, 主要是由受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律, 使得对受害人的救济、补偿功能在受害人最大的法律选择自由空间里得到实现。另一方面, 把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律上, 体现了法律的控制作用, 从侵害人的利益的角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。

三 侵权领域适用意思自治原则的特点
1. 当事人选择的时间
在侵权领域，双方应在什么时间合意选择法律？荷兰在第一次出版的《国际私法法规》草案中，第92条关于非合同义务的法律适用规定，当事人可以选择侵权行为的法律适用，但在其条款规定中看不出，选择必须在行为发生后进行以及对所选法律的范围限制。对于侵权行为法律选择，那种认为应在侵权行为发生之后的想法并不准确。侵权准据法并非不可能于侵权行为发生之前合意选择。首先，在双方当事人已存在一定法律关系时，比如合同关系，按照《瑞士国际法》和《中华人民过国际私法示范法》之规定，对于基于该侵权行为而提出的请求应适用原合同准据法。如当事人已经选择了法律，这种选择无疑是在侵权行为发生之前就已做出。另外，在一些特殊侵权行为中，由于侵权行为本身有很大的危险性，可能成为加害人的一方有可能与将来的受害人达成法律选择协议。随着越来越多特殊侵权行为的出现，以及合同责任与侵权责任竞合的现象日益增多，提前选择法律可能逐渐普遍。对于一般侵权行为，无疑选择时间应在侵权行为发生之后。而对于特殊侵权行为，显然这种限制并不合理。
2. 当事人选择法律的方式
在德国,法律的选择可以由当事人明确地表达，也可以是一方当事人提出适用某一法律，而另一方当事人没有反对，或者双方当事人同意在某一特定法院起诉，上述方法都可以确定当事人选择的法律。当事人双方合意选择侵权行为准据法，是否必须采取明示方式？对这一问题，多国立法并未明确规定。笔者认为，对于一般侵权领域中当事人选择的法律，法律都作了明确限制与规定，因此可以允许一般侵权领域法律的默示选择。而对特殊侵权领域，不应允许默示选择法律，当其与合同联系时，取决于合同自体法。
3. 选择的空间限制
在各国的立法司法实践中，一般都对侵权领域的意思自治在空间上加以限制。对于一般侵权行为，大都将选择范围限制为法院地法。在特殊侵权领域（如产品责任），则规定几个连接点供当事人选择，这些连接点都与侵权行为有着实际联系。就外国法的适用而言，在英美法系国家，提供外国法的责任通常由主张适用外国法的当事人来承担。如果外国法没有被主张，或法院不满意当事人的证明，英美国家的法院会推定外国法与法院地法是一致的，而适用法院地法。在大陆法国家，如瑞士，其国际私法法规第16条第1款规定，法院有职责去查明外国法，只有外国法不能被查明时才适用法院地法。但第132条规定，当事人可以在侵权发生后选择法院地法适用，这种对选择法律的限制，基于对受害人的保护，即如果适用其他法律可能对受害人不利。法国也和其他大陆法国家一样，法律由法院依职权查明。但最近，法国高级法院的一些判决表明，在当事人不主张外国法时，效果上视为选择了法国法，法律的选择不能由法国参加的公约决定。
4. 选择法律的主体
侵权行为不同于合同行为，合同法领域必须要双方当事人合意选择法律，单方不能仅凭自己的意志选择法律。而侵权法领域，为了保护受害人的利益，由受害人选择法律在国际上已经达成共识。在德国100 多年的实践中，不管采用什么样的冲突规则，都坚持适用对当事人最有利的法律。1999 年《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》的第40条第1款规定：基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。这一规定清楚地把选择权给予了原告。《瑞士国际私法法规》也在不同的侵权行为中给了受害人选择权。由受害人选择法律被认为是最好的方法。这种以当事人意志为基础进行的法律选择虽然有利于保护受害人，但其缺乏双方合意，只有将法律选择的权利赋予双方当事人，才能实现真正的侵权领域的“意思自治”[8]。
5. 选择法律决定的范围
当事人选择的法律是决定有关侵权行为的所有问题，还是只决定其中一些问题呢？对于侵权行为准据法，有的认为应该决定有关侵权行为的所有问题，也就是对于侵权行为的认定、责任能力、补偿范围、补偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定。但是有些法律规定当事人选择的准据法只决定某一方面。从司法实践看，如果法院地法不认为该种行为是侵权行为，很难在法院地国起诉，因此由当事人选择的准据法决定的事项，应该是最不具有强制性的。
综上所述，将意思自治原则引入侵权领域是当今国际私法发展的必然，它体现了国际私法追求实质正义的价值趋向。侵权行为发生后，允许当事人协议选择法律适用，在很大程度上能确保侵权法律适用结果的可预见性和明确性。同时，也能够促使当事人更好地解决争议，更好地实现国际私法的价值目标。

参考文献：
[1]〔德〕罗伯特•霍恩等.德国民商法导论.中译本[M] .中国大百科全书出版社,1996 :90 .
[2]吕岩峰.论当事人意思自治原则之扩张[J].法学评论,1997(6):31.
[3]李双元,金彭年.中国国际私法通论[M]. 法律出版社,1996:386 .
[4]余先予.涉外侵权行为法律适用新论[J].法制与社会发展,1998(6).
[5]吕岩峰.当事人意思自治原则之扩张[J].法学评论,1996(7).
[6]周海荣.国际侵权行为法[M].广东高等教育出版社,1991:311.
[7]李泽锐.略论当代国际私法法律适用问题的新趋势[J].法学研究,1986(3):43 .
福建省司法厅


福建省司法厅关于印发《福建省公证质量检查评定办法》和《福建省公证质量检查评定标准》的通知

闽司（2007）144号


各设区市司法局：

为进一步规范全省的公证质量检查工作，现将《福建省公证质量检查评定办法》和《福建省公证质量检查评定标准》印发给你们，请认真贯彻执行。



二〇〇七年六月十三日



福建省公证质量检查评定办法


第一条 为规范公证质量检查评定行为，保证公证质量检查评定效果，根据《中华人民共和国公证法》、司法部《公证程序规则》、《公证机构执业管理办法》、《公证员执业管理办法》及其他相关规定，制定本办法。

第二条 公证质量检查评定是指司法行政机关、公证行业组织依照法律、法规、规章的规定和公证管理职责，对公证机构、公证员的公证质量进行检查、评定的活动。

第三条 各级司法行政机关、公证行业组织按照本办法及有关规定，组织本辖区的公证质量检查评定活动。

第四条 开展公证质量检查应成立检查组，代表活动组织单位行使公证质量检查职权。

第五条 公证质量检查组织的成员由业务熟练、责任心强、无严重质量事故记录的公证员和公证管理人员担任。

第六条 公证质量检查分为定期检查和不定期检查。检查可采用全面检查、随机抽查、专项检查、互相检查、个案检查等方法。采用全面检查方法检查的，受检范围包括各类型公证业务，受检公证事项的数量为每个公证员不少于50件或者每个公证机构不少于200件；采取其它方法检查的可根据实际情况确定受检公证事项的范围和数量。

第七条 省司法厅或省公证协会在每年10月份组织全省公证质量检查。设区市司法局对辖区内的公证机构每年至少进行一次全面质量检查。

各级司法行政机关可根据需要随时对所辖公证机构进行质量抽查。

第八条 公证质量检查的内容包括办证程序、法律适用、公证文书、公证档案、公证收费等方面。

检查可通过查阅案卷和相关材料、询问承办人和审批人、询问其他有关人员等方式进行。

公证质量检查评定按照《福建省公证质量检查评定标准》执行，司法部、中国公证协会另有规定的从其规定。

第九条 开展公证质量检查应填写公证质量检查登记表。登记表应载明被检查单位公证事项名称、公证书编号、承办公证员、审批人员、存在的质量问题、评分结果、检查意见、检查日期、检查人员等。

检查人员对质量认定存在分歧的，检查组应进行讨论后确定。

第十条 对公证机构的公证质量检查评定结果分为四个档次，即：优秀、良好、合格、不合格。

各级检查组织检查评定结果不一致的，以级别高的单位所作出的检查评定结果为准。

第十一条 符合下列条件的公证质量为优秀：所有受检卷宗合格，90%以上的受检卷宗为优秀；检查周期内没有错证、假证；没有公证质量投诉或虽有投诉经调查不属实。

第十二条 符合下列条件的公证质量为良好：所有受检卷宗合格，90%以上受检卷宗为良好；检查周期内受检公证事项的错证率不高于3‰；公证质量投诉属实的公证事项不超过2件。

第十三条 以上合格；检查周期内受检公证事项的错证率不高于1%；公证质量投诉属实的公证事项不超过5件。

第十四条 不符合本办法第十三条规定条件的公证质量为不合格。

第十五条 公证质量检查情况和结果应记入受检公证机构和人员的年度考核档案。

第十六条 公证质量检查中发现的错证、假证及其他不合格的公证事项，司法行政机关或公证行业组织应按照法定程序责令公证机构改正。

第十七条 公证质量检查结束后，检查单位要写出质量检查报告。报告内容包括：检查的基本情况、存在主要质量问题、对存在公证质量问题的文书及有关责任机构和人员的处理情况、造成质量问题的原因及改进措施。质量检查报告应报上一级司法行政机关和公证行业组织。

第十八条 公证质量检查人员应认真履行检查职责，对检查结果负责。公证机构和公证人员有义务接受和配合检查。

被确定为公证质量不合格的公证机构应当进行整改。

第十九条 公证机构对公证员的公证质量检查评定参照本办法执行，但检查周期内被依法认定出具假证的公证员其公证质量应当评定为不合格。

第二十条 本办法由福建省司法厅负责解释。

第二十一条 本办法自发布之日起施行。



福建省公证质量检查评定标准


第一条 为规范公证质量检查评定活动，根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》及有关规定，制定本标准。

第二条 检查评定公证质量，应当以《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、相关办证规则、公证文书制作规范以及与该公证事项相关的法律规定为依据；涉外、涉港澳台公证同时应当以国家政策及司法部、省司法厅规范性文件为依据。

第三条 公证事项的办证质量分为四个等次，即：优秀、良好、合格、不合格。

第四条 办理公证事项应当符合下列要求：

（一）公证的事项真实、合法；

（二）公证事项的证明材料真实、合法、充分；

（三）适用法律正确，办证程序符合《公证法》、《公证程序规则》及有关办证规则的规定；

（四）公证书的内容、表述和格式均无瑕疵；

（五）公证卷宗归档符合要求；

（六）符合法律、法规、规章规定的其他特别要求。

第五条 公证质量检查评定实行个案评分法。每件公证事项设定总分100分，其中，办证程序方面40分，适用法律方面40分，公证文书和卷宗方面20分。检查时对个案存在的问题逐项扣分，所扣分值之和不超过该项总分。但办证程序或适用法律出现严重问题的，应当直接被认定为不合格公证事项。

第六条 得分在90分以上的，为优秀等次；得分在75分以上不满90分的，为良好等次；得分在60分以上，不满75分的，为合格等次；得分不满60分的，为不合格等次。

第七条 有下列情形之一的，直接认定为不合格公证事项：

（一）没有任何材料能够表明当事人申请公证的；

（二）没有当事人的身份证明材料，其他有效证明材料不能够清楚反映当事人身份的基本情况的；

（三）代理人代为申办以财产权益处分、人身关系变更为内容的公证事项而没有代理资格证明或授权委托书的，或者由代理人代为申办依法应当由当事人亲自申办的公证事项的；

（四）居住在国外或者港澳台地区的当事人委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分等重要公证事项，其授权委托书未经公证或认证机构证明的；

（五）没有经当事人确认的公证活动记录或法律后果告知材料，或者经公证的民事行为存在严重缺陷而未履行告知义务的；

（六）主要证明材料欠缺或者不符合要求，不足以证明公证对象的真实性；

（七）应当审批的公证事项，公证书签发稿、审批表均无审批人审批、签发或者自办自批的(但按规定不需要审批的公证事项除外)；

（八）遗嘱公证由一名公证员办理，又没有见证人或见证人不符合要求的；

（九）证明合同、协议、委托、遗嘱等法律文书上当事人签名或印鉴，相应法律文书上没有当事人的签名或印鉴的；

（十）违反《公证法》第三十一条，对规定不予办理公证的申请给予公证的；

（十一）适用法律错误，影响公证事项合法性的；

（十二）为不合法的公证事项出具公证书的；

（十三）其他严重违反办证程序和法律强制性规定的。

第八条 已经按法定程序确认为错证、假证的，直接定为不合格公证事项。

第九条 公证事项办证程序方面，存在下列情形的，扣分：

（一）公证申请表填写不齐全、不规范或流于形式，或者申请人、代理人身份混淆的，扣2分。

（二）受理公证申请后，未向申请人发送受理通知单的，扣1分；申请人或其代理人没有在回执上签收的，扣1分。

（三）受理公证申请后，未告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果或未记录归档的，扣4分；告知内容不详细的，扣2分。

（四）申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者有疑义，未进行核实的，扣10分；虽经核实但核实不当的，视情况扣3-8分。

（五）部分次要证据材料欠缺，或主要证据材料不很规范，但能够认定证明对象真实性的，扣2-4分。

（六）公证活动记录制作不规范的，扣1-5分。

（七）未在规定的期限内出具公证文书的，扣10分。

（八）没有发送公证文书的，扣8分，公证书领取回执填写不规范的，扣5分。

（九）现场监督类公证事项超过期限发送公证书的，扣5分。

（十）有其他违反办证程序情形的，视情况扣1-10分。

第十条 公证事项适用法律不全面的，扣10-20分；公证事项适用法律不当，但不影响公证事项合法性的，扣20-30分；公证事项适用法律不当，直接影响公证事项合法性的，按本标准第七条第十一款处理。

第十一条 在公证文书制作方面，存在下列情形的，扣分：

（一）公证书格式不符合规定，证词内容与实际情况（如签名、盖章、捺指印）不一致，引用法律文件名称不准确或不完整的，扣5-10分；

（二）被证明文书应当采用打印件但未打印的，扣3分；

（三）公证书用纸规格、打印格式或字体不符合规定要求的，扣2分；

（四）公证书上当事人姓名、法人名称错误或数字、日期不准确的，扣2-5分；

（五）应当采用要素式公证书的公证事项未使用要素式公证书的，扣8分；

（六）公证书无公证员签名章或公证处印章的，扣10分；

（七）应当贴照片但未贴照片的，扣5分；

（八）公证书有挖补涂改或修改处未加盖公证处校对章的，扣5分；

（九）公证处落款名称以及落款日期书写不规范的，扣3分；

（十）公证书出证日期与审批日期不一致或与现场监督宣读公证词的日期不一致的，扣3分；

（十一）公证书译文错误（指公证处自己翻译）的，扣3-8分；

（十二）有其他违反公证文书制作规范情形的，酌情扣1-10分。

第十二条 在公证文书归档方面，存在下列情形的，第（一）至第（八）项每项扣1分：

（一）卷宗封面内容填写不全，公证事项及档案保管期限划分不准确；

（二）没有内卷目录或内卷目录填写不齐全;

（三）卷内证据材料为复印件的，未注明复印件与原件相符和审核日期及核对人签名；

（四）反映公证活动情况的文书用纸规格不符合要求；

（五）台湾出具的公证书没经省公证协会核对；

（六）立卷人、检查人没有签名或盖章；

（七）备考表填写不全；

（八）封底没有按规定封签；

（九）其他违反公证档案管理规定的情形，视情形扣1-5分。

第十三条 本标准由福建省司法厅负责解释。

第十四条 本标准自发布之日起执行。