如何完善我国担保物权的立法价值

刘成江



　　担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，自罗马法以来，就一直受到大陆法各国立法者的高度重视。特别是20世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权”。这不仅表现在担保物权的标的范围不断扩大，一切财产皆得为担保物权的客体，而且表现在担保物权的种类和方式日益增多。新型担保方式在具体规则设计上有别于传统担保物权，愈来愈强调担保物权的独立性和流通性，以体现担保物权的投资功能，这就对传统的担保物权理论提出了严峻的挑战。

一、担保物权的定义

　　所谓担保物权，指为确保债务的清偿，在债务人或第三人的特定物或权利之上成立的一种他物权。对该定义，可以分解为以下几点来理解：

（一）、担保物权以确保债务的清偿为目的

　　在物权法结构体系中，他物权可划分为两种类型，即用益物权与担保物权。用益物权是以对物的使用、收益为目的的他物权；而担保物权成立之意旨在于确保债务的清偿。由此可自然推理出，在担保物权成立之时，应当又被担保的债权存在，而担保物权的命运由被担保的债权决定。这一点通常被称为担保物权的附随性。

（二）、担保物权成立于特定物或权利之上

　　担保物权之功能既然在于确保债务的清偿，它不可能在被担保的债权人的财产之上设定，一般是成立在债务人或第三人的财产之上，以此方式迫使债务人清偿债务或借助第三人的信用确保债权人利益的实现。

（三）、担保物权以取得担保物的交换价值为实质

　　担保物权因不以占有、使用、收益担保物为目的，而是为了确保债务的清偿，即实现债权的价值；因此，担保物权以取得担保物的交换价值为实质。

二、担保物权的立法价值

　　担保物权的立法价值就是指担保物权的功能，有的学者认为担保物权主要有两大功能：保障功能和促进功能 。有的学者认为担保物权具有确保债务的履行和促进资本融通的作用。笔者归纳起来，其功能有：

　　一是担保物权是最佳的担保制度。债的担保有多种方式，有人保、物保等。在各种担保方式中，物保具有特别重要的意义。保证担保完全赖于信用，易于浮动，如信用不佳，与无担保无异，债务不能完全履行的危险依旧存在。而物的担保由于债权人独占的取得了特定物或财产的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时也为物权人，在债务不能清偿时，对担保标的物既有直接变价的权利，同时对于所得价金也有优先于其他债权人受清偿的权利，加之担保物权本身又具有追及效力，可追及担保标的物之所在而行使其权利，且不受人事浮动及信用影响，因而成为债权的最佳担保制度。

　　二是担保物权具有融资功能。现代企业融资，已成为企业发展的必要条件。在向金融机构进行融资时，提供物权担保，可顺利获取生产经营所需资金。这种功能也意味着担保制度正从保全型担保向融资型担保发展，是担保制度的一个非常重要的功能。“在现代市场经济条下，担保物权本身作为社会融资的基本手段，对经济的繁荣有着积极的作用，企业和个人在向金融机构融资时，提供物的担保是最有效的担保方式，因此，担保物权已经成为社会融资的重要手段”。

　　三是担保物权可以充分发挥财产的效用。因质押出现了“权利质押”，出质人可就代表设质商品的提单、仓单等交付质权人占有，而自己仍然继续占有设质商品，这就既可保证质权的公示效果，又克服了无法利用质物的弊端。就抵押而言，抵押权人并不实际占有抵押物，而是通过必要的公示，来支配标物的价值，抵押权的设定并不影响对财产实体的利用。因此，担保物权充分发挥了商品的使用价值和交换价值双重功能，结果是双赢，实现了物尽其用的目的。
　　比较各国的物权担保制度，不同的立法价值取向决定了担保物权的功能。在高度发达的市场经济条件下，如何使担保物权制度的立法取向符合现代经济发展的需要，而不致成为制约经济发展的“法律瓶颈”？研究各国担保物权的价值取向，并从中找出规律性的东西，对于完善我国的担保物权立法，无疑具有十分重要的意义。

三、如何完善我国担保物权的立法价值

　　担保物权制度作为民商法上一项重要的制度，对于促进一国经济的发展，活泼该国的金融，具有其他制度不容替代的作用。但该作用的发挥，必须以立法者在设计该制度时，正确确立的立法指导思想和价值取向为前提，否则，该制度的作用发挥将大打折扣。笔者认为，我国担保物权的立法价值取向，应当从以下几方面着手：

（一）担保物权立法应和我国经济发展相适应

　　担保物权附随性理论和立法的产生，有其特定的历史背景和经济条件。那就是在以农业经济为主的时期，商品经济的不发达，导致社会经济对不动产金融的需求也不那么迫切。同时，在经济交往中，人们对交易的静态安全的关注，也远重于对动态安全的关注。在此背景下，立法者将担保物权的功能定位在保全债权上，并以附随性理论为支撑，这有其合理性。但随着商品经济的不断发展，社会经济发展对投资产生巨大需求时，如果立法者仍然坚持固有的理论，拒绝承认不动产担保的独立性和流通性，拒绝赋予不动产担保以投资功能，那么势必对一国经济的发展现状和发展趋势，及时调整立法取向，并修改不合适宜的法律条款，由此制定的法律才能对经济的发展真正起到“助推器”的作用。

　　就我国而言，改革开放20年，我国经济获得了飞速发展。由此带来的问题是：一方面，飞速发展的经济对投资产生了巨大需求。努力扩大融资渠道，就称为我国经济发展不容回避的问题。另一方面，飞速发展的经济也使百姓非常希望国家能给他们提供更多的投资渠道。正如日本民法学家我妻容先生所言：“随着金钱经济的发展，一方面，所有的企业都无限地需要金钱资本；另一方面，就连社会上存在的零散金钱的使用权人也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。（抵押权）制度的目的应逐渐表现为以投资为中心 。”德国学者赫德曼也指出：“随着金钱经济的发展，抵押权的作用由土地所有权人的信用取得过渡到了抵押权人的资本投入 。”立法者应当注意到经济发展对民商立法提出的要求，适时调整担保物权立法的价值取向，以便使立法能够适应经济发展的需求。如果我个的立法者在肯定抵押权的保全债权功能的同时，承认不动产抵押权的投资功能，并按照投资功能的要求，赋予抵押权以独立性和流通性，那么，企业势必又多了一条融资渠道，百姓又多了一条投资渠道，而这对缓解国家的投资压力、保持国民经济的快速增长也是大有好处的。

　　有人认为，德国的流通担保是建立在土地私有制基础上的，土地属于公民私人所有，因而，他们拿这些属于私人所有的不动产设定土地债务或流通抵押，完全可行。而我国是公有制国家，土地属于国家或农村集体组织所有，且我国《宪法》明文规定土地所有权不得转让。百姓手中的不动产只限于房屋。百姓以房屋不动产进行投资的可能性并不大，因而，在我国立法中规定不动产金融的意义并不大。笔者认为，这种观点值得商榷。在我国城市，百姓虽然不能取得土地的所有权，但通过合法出让或转让的方式，取得城市土地的所有权却为我个法律所允许；在我国农村，土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权的合法取得和转让，也为我国法律所允许。虽然土地的所有权和使用权的性质不同，但其功能却大体相同，在民法上就一直认为不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而，在我国，只要法律允许，在不损害土地公有制的前提下，百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权，以设定流通担保的方式进行投资，是完全可能的。而且这样实施的结果，必将改变人们对房屋的投资只是为了消费的观念，从而极大地刺激房地产市场的发展。

（二）担保物权立法要跟上时代的发展趋势

　　如前所述，在担保物权的立法价值取向问题上，各国立法确实不一致。以德国法为代表的部分大陆法系国家，在承认担保物权的保全功能同时，主张不动产担保的独立性和流通性，并赋予不动产担保以投资功能。而以法、日为代表的另一部分大陆法系国家和英美法系国家，则坚持担保物权的附随性原则，只承认担保物权具有保全债权和媒介投资的功能，否定不动产担保的独立性，不承认其投资功能。上述各国法律均伴随着本国经济的发展经历了数百年的历程。如果从纯理论的角度来评价，这两种立法例各有利弊。德国立法例的优点在于：反映了担保物权价值权的本质属性，满足了经济发展对投资的巨大需求，借助于物权行为无因性原则和物权公示与公信力原则，维护了在不动产担保流转过程中交易的动态安全。其最大不足在于：违反自罗马法以来，传统民法对担保物权的定性，割断主债权与担保物权之间的联系，包容不具有任何附随性的土地债务制度，使得各国立法在仿效德国法时感到难以接受。而法、日等国的立法例的优点和不足，正好与之相反：它忠实地继承了罗马法，强调担保物权对担保债权的依附关系，维护了传统民法理论的完整性，因而易于被人们接受。同时，它对不动产的设计，最大限度地发挥了担保物权的保全功能，维护了交易的静态安全。其最大不足在于：否定不动产担保的独立存在价值，否定不动产担保的投资功能，无法满足经济发展对不动产金融的巨大需求。
福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府令第146号

厦门市养老服务机构管理办法


　　《厦门市养老服务机构管理办法》已经2011年10月27日市人民政府第138次常务会议通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 刘可清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二O一一年十一月二十一日

厦门市养老服务机构管理办法

　　第一章　　　总　　则

　　第一条　为了规范养老服务机构的管理，促进养老服务业的发展，维护老年人的合法权益，根据有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　本办法所称的养老服务机构是指福利性养老服务机构和非营利性养老服务机构。

　　第三条　市人民政府根据经济社会发展和社会化养老的需求状况，制定养老服务机构发展规划，并将其纳入本市国民经济和社会发展规划。

　　第四条　发展养老服务机构坚持政府投入和社会力量参与相结合的原则。

　　鼓励单位和个人依法开办养老服务机构，向养老服务机构捐赠或者无偿提供相关服务。

　　第五条　市民政部门是本市养老服务机构的行政主管部门。区民政部门负责本辖区内养老服务机构的监督管理。

　　有关行政管理部门在各自职责范围内，做好养老服务机构的管理工作。

　　第六条　养老服务机构行业协会应当加强行业自律，规范服务行为，维护行业合法权益和竞争秩序。

　　民政部门应当支持行业协会依法开展业务活动，加强对行业协会的业务指导和监督。

　　第二章　　筹办和开业

　　第七条　开办养老服务机构，应当具备下列条件：

　　（一）符合本市养老服务机构的布局专项规划；

　　（二）有相对独立的固定服务场所，并符合国家消防安全和卫生防疫等标准以及养老服务机构建筑设计规范；

　　（三）开办经费、床位数以及每张床位平均建筑面积符合市民政部门公布的标准；

　　（四）有相应的章程和管理制度；

　　（五）配备适当数量的营养师和持有岗位证书的护理人员。

　　第八条　申请筹办养老服务机构的，应当向开办地的区民政部门提出申请。区民政部门应当在15个工作日内提出审核意见报市民政部门审批；市民政部门应当自收到审核意见之日起15个工作日内作出决定。

　　第九条　申请筹办养老服务机构，应当提交下列材料：

　　（一）筹办申请书；

　　（二）申办人的资格证明文件；

　　（三）可行性研究报告；

　　（四）设置报告（包括名称、性质、房间和床位设置情况、服务对象、服务范围等内容）；

　　（五）养老服务机构的固定服务场所的证明文件（拟新建的，提交有关用地审批等文件）。

　　第十条　对符合养老服务机构筹办条件，同意筹办的，市民政部门应当核发养老服务机构筹办批复书；对不符合条件的，市民政部门应当书面告知申办人，并说明理由。

　　前款规定的筹办批复书有效期为一年。养老服务机构在筹办批复书的有效期内未筹建的，应当重新办理筹办手续。

　　第十一条　养老服务机构开业前，应当向市民政部门提出开业申请，并提交下列材料：

　　（一）开业申请书；

　　（二）养老服务机构筹办批复书；

　　（三）固定服务场所的权属证明或者有关租赁期限不少于5年的房屋租赁合同；

　　（四）符合本办法第七条第二项的有关证明材料；

　　（五）与其服务内容和规模相适应的流动资金证明；

　　（六）章程和管理制度；

　　（七）法定代表人（主要负责人）以及营养师、护理人员的有效证件的复印件。

　　第十二条　市民政部门应当自收到开业申请之日起20个工作日内进行审查并实地验收。符合条件的，核发养老服务机构设置批准证书；不符合条件的，书面通知申办人在合理期限内整改，限期整改后仍不符合条件的，不予核发养老服务机构设置批准证书。

　　第十三条　养老服务机构取得养老服务机构设置批准证书后，依法办理登记手续。

　　第三章　　服务和管理

　　第十四条　养老服务机构应当与服务对象或者其送养人签订养老服务合同。服务合同主要内容包括：

　　（一）当事人的姓名(名称)、地址、身份证明、联系方式；

　　（二）服务内容和方式；

　　（三）收费标准以及费用支付方式；

　　（四）服务期限和地点；

　　（五）当事人的权利和义务；

　　（六）合同变更、解除与终止的条件；

　　（七）违约责任；

　　（八）争议解决方式；

　　（九）其他约定事项。

　　服务合同的期限一般不超过5年，合同到期后可以续签。

　　市民政部门组织制定养老服务合同示范文本，供养老服务合同当事人参考使用。

　　第十五条　养老服务机构开展养老服务应当遵守下列规定：

　　（一）根据服务对象的生活自理能力和护理的等级标准，实施分级护理服务，其中，护理人员与自理老年人比例不低于1：10，与半护理老年人比例不低于1：6，与全护理老年人比例不低于1：4；

　　（二）定期编制老年人营养食谱，合理配置适宜老年人食用的膳食；对老年人膳食经费建立专门账户，并定期向老年人及其送养人公开账目；

　　（三）开展适合老年人特点的康复活动和文化体育活动；

　　（四）定期为收住的老年人检查身体，并建立健康档案，对患传染病的老年人，养老服务机构应当按照规定及时采取必要的隔离、治疗等措施，并通知送养人；

　　（五）建立24小时值班制度，做好老年人看护工作；

　　（六）定期对设施设备进行保养和检测、确保设施设备的安全；

　　（七）建立卫生消毒制度，定期对老年人使用的餐具和住处进行消毒，定期清洗老年人的被褥和衣服，保持室内外整洁。

　　第十六条　养老服务机构应当关爱收住的老年人，不得歧视、虐待、遗弃服务对象。

　　除经民政部门同意外，养老服务机构不得收住非老年人。

　　第十七条　鼓励养老服务机构配备相应的社会工作专业人才。

　　第十八条　养老服务机构应当将养老服务收费项目、标准报市民政部门备案，并向社会公开，实行明码标价，接受社会监督。

　　第十九条　养老服务机构分立、合并或者变更名称、章程、住所、法定代表人（主要负责人）、服务范围的，应当依法向市民政部门和有关登记部门办理变更手续。

　　第二十条　养老服务机构因停业或者其他原因需终止服务的，应当向市民政部门提出终止服务的报告，妥善安置服务对象，做好清算工作，并依法向有关登记部门办理注销登记手续。

　　第四章　　扶持和优惠

　　第二十一条　市、区人民政府应当制定优惠扶持政策，鼓励和扶持养老服务机构的发展。

　　第二十二条　对新办养老服务机构的建设用地，经批准可以采用划拨方式优先供地；按照法律、法规规定采用有偿方式供地的，给予适当优惠。

　　采用划拨方式或者其他优惠方式取得的养老服务机构建设用地，未经依法审批，不得改变其性质和用途。

　　第二十三条　养老服务机构依照有关规定享受税收优惠。

　　第二十四条　养老服务机构使用水、电、管道燃气等费用按居民生活类收费标准执行。

　　第二十五条　养老服务机构收住本市户籍老年人的，可以采取床位建设补贴、床位运营补贴、床位综合责任险补贴等方式予以扶持。

　　养老服务机构收住本市户籍老年人，有下列情形之一的，可以向市民政部门申请补贴：

　　（一）城镇中丧失劳动能力的无依无靠、无生活来源、无法定义务赡养人的；

　　（二）农村中衣、食、住、医、葬等方面由政府给予保障的；

　　（三）低收入家庭中有特殊困难的。

　　有关扶持和补贴的具体办法，由市民政部门会同市财政部门制定。

　　第五章　　监督和责任

　　第二十六条　养老服务机构应当按年度向民政部门报告开展养老服务工作的情况。

　　民政部门应当会同有关行政部门定期对养老服务机构的场所、设施、人员配备、服务范围、服务质量、收费等进行监督和检查。

　　第二十七条　养老服务机构实行年度考评制度，推行等级评定。市民政部门根据养老服务机构的服务规模、质量和服务对象的满意程度等情况，组织进行综合考评，公布养老服务机构的年度考评结果。

　　养老服务机构年度考评不合格的，由民政部门下达限期整改通知；逾期不整改或者整改后仍不合格的，视情暂停、取消、追回其享受的有关优惠待遇。

　　第二十八条　养老服务机构应当建立财务、会计制度，定期制作财务会计报表，接受有关部门的监督。

　　养老服务机构不得从事营利性的经营活动。

　　第二十九条　养老服务机构违反本办法规定的行为，法律、法规、规章已有相应处罚规定的，从其规定。

　　第三十条　养老服务机构违反本办法规定，有下列行为之一的，由民政部门责令限期改正，对从事非经营性活动的，处以500元以上1000元以下的罚款；对从事经营活动的，处以违法所得3倍以下不超过30000元的罚款，无违法所得的处以2000元以上10000元以下的罚款：

　　（一）未依法向民政部门办理相关筹办、开业、变更、终止手续的；

　　（二）擅自改变养老服务机构建设用地的性质和用途的；

　　（三）超出核准登记的服务范围开展养老服务活动的；

　　（四）不按照养老服务机构应当遵守的规定提供养老服务的。

　　有前款行为之一的，民政部门在作出行政处罚决定的同时，视情暂停、取消、追回其享受的有关优惠待遇。

　　第三十一条　民政部门和其他行政机关工作人员在养老服务机构的管理工作中，有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六章　　　附　　则

　　第三十二条　营利性养老服务机构的管理和监督，可参照本办法执行。

　　第三十三条　本办法自2012年1月1日起施行。


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